湖北博昇建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂11民终９６３号 上诉人（原审被告）：湖北博昇建设工程有限公司。住所地：团风县团风镇得胜桥村。 法定代表人：姚细学，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北靖柏律律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，湖北靖柏律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月11日出生，汉族，住黄冈市黄州区。 委托诉讼代理人：***，湖北鄂东律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，湖北鄂东律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年5月5日出生，汉族，住团风县。 委托诉讼代理人：**，湖北鄂东律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，女，1969年1月30日出生，汉族，团风县号。 委托诉讼代理人：***，团风县团风法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月29日出生，汉族，团风县号。 被上诉人（原审被告）：团风县上巴河镇车站村民委员会。住所地：团风县上巴河镇车站村。统一社会信用代码：5442112173714122XH。 上诉人湖北博昇建设工程有限公司（以下简称博昇公司）因与被上诉人***、***、***、***、团风县上巴河镇车站村民委员会（以下简称车站村村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2018）鄂11２１民初１１９３号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月１５日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月1４日进行了听证。本案现已审理终结。 博昇公司上诉请求：一、撤销原判，判令***、***对***的损失承担雇主责任，博昇公司承担连带责任。二、诉讼费用由***、***、***、***、上巴河村委会承担。上诉理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。博昇公司不是雇主，具体理由如下：第一、***、***才是***的雇主，***当庭陈述工程价款是按墙面建筑面积计算，工钱也是全部做完后才领工程款。博昇公司与***、***已经形成劳务工程分包合同关系；第二、一审认定“因缺少人员，***委托***找***到现场施工”事实明显不当，博昇公司从未委托他人到劳动市场寻找务工人员。第三、本案无任何证据证明博昇公司和***之间有建立劳务合同关系的磋商或者意思表示。另外，***在事故中存在较大的过错，一审仅判令自行承担10%责任明显过轻。 ***答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，博昇公司的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 ***答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，博昇公司的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 ***答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确博昇公司的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 ***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***、***、***赔偿***各项损失共计129210.87元，由博昇公司、车站村委员会对上述损失承担连带赔偿责任；二、由***、***、***、博昇公司、车站村委员会承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月份，博昇公司通过招投标方式承建了车站村委会党员群众服务中心大楼项目建设工程。博昇公司委派***为该项目现场施工管理人员，在施工过程中，***雇请***负责墙面粉刷工程，因缺少人员，***委托***找***及***到现场施工。2018年5月4日，案外人***驾驶运送材料的三轮车将***正在施工的脚手架撞到，致使***和工友***（另案处理）从脚手架上摔倒至地面上受伤。***受伤后，被送往黄州区人民医院住院治疗26天，用去医药费25737.02元（含门诊治疗费1110.77元），其出院医嘱为：1.注意休息，全休三个月；2.绝对卧床休息，患肢避免负重，循序进行患肢功能锻炼；3.定期骨科门诊复查拍片（1.2.3.6.12月），根据检查结果加强功能锻炼；4.不适随时来医院复查；5.骨折愈合后行内固定取出术。2018年8月18日，***向团风正昂法医司法鉴定所申请鉴定，用去鉴定费2100元。2018年8月22日，***的伤情经鉴定：1.其伤残程度为十级；2.自受伤之日起，其误工时间为180日、护理时间为120日、营养时间为90日；3.其后期治疗费预计在人民币16000元。事故发生后，案外人***垫付了医疗费7000元（含另一伤者***），***共垫付了39468.09元费用（含另一伤者***），***共领取了28810.77元垫付医疗费及生活费，***共领取了17657.32元垫付医疗费。另查明，***在施工过程中，未采取佩戴安全头盔等安全措施。 一审法院认为，***虽系由***邀约至博昇公司承建的工地做工，但博昇公司未能举证证实其与***、***系承包关系，故博昇公司对***在从事雇佣工作中遭受的人身损害应承担赔偿责任。***系博昇公司雇请人员，不承担责任。***在本案中无过错，不承担责任。***系博昇公司委派的管理人员，其系履职行为，行为后果由博昇公司承担。车站村民委会依法对工程项目进行了招投标，在本案中并无过错，不承担赔偿责任。***在此次事故中未尽到自身安全注意义务，应自担10%的经济损失。经审核，***因受伤住院治疗的医药费为25737.02元。***主张的护理费11577.2元（35214元／年÷365天×120天=11577.2元），符合法律规定，予以支持。***主张的误工费24755.67元（50199元／年÷365天×180天=24755.67元），其误工时间过长，依其伤情定残日前一日计算为14990.93元（50199元／年÷365天×109天=14990.93元）。***主张的住院伙食补助费1300元（50元／天×26天=1300元），符合法律规定，予以支持。***主张的营养费2700元（30元／天×90天=2700元），其计算时间过长，营养费损失依其住院时间计算的780元（30元／天×26天=780元）及结合原告出院后的伤残等级、年龄等酌情认定的300元，共计为1080元。***主张的伤残赔偿金63778元（31889元／年×20年×10%=63778元），符合法律规定，予以支持。***主张的鉴定费2100元有合法的鉴定费发票，予以支持。***主张的交通费2000元，其提交的交通费发票存在联号等瑕疵，结合住院时间，酌情认定为600元。***主张的后期治疗费16000元，有司法鉴定书佐证，予以支持。***主张的精神抚慰金4000元，该诉请过高，酌情认定为2000元。***主张的辅助器具费1000元，因其未提交相关辅助器具费发票证实，不予支持。综上，法院确认***的合法经济损失如下：1.医疗费25737.02元；2.后期治疗费16000元；3.护理费11577.2元；4.误工费14990.93元5.住院伙食补助费1300元；6.营养费1080元；7.伤残赔偿金63778元；8.鉴定费2100元，9.交通费600元；10.精神抚慰金2000元。对***的上述经济损失，由雇主博昇公司承担90%的赔偿份额即125446.84元（精神抚慰金2000元未按比例划分），余下10%损失即13716.31元由***自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、***的各项经济损失为139163.15元，由博昇公司赔偿96636.07元（已扣减***领取的28810.77元医疗费及生活费），余下损失由***自行承担。二、驳回***对被告***、***、***、车站村委会的诉讼请求。三、驳回***的其它诉讼请求。案件受理费1046元，由***负担146元，博昇公司负担900元。 二审中，德昇公司向本院提交借支条五份，拟证明***从工程部领取了工程款，***是承包人，***与***之间存在雇佣关系。 经出示，***对该证据发表质证意见如下：该证据不是二审中的新证据，该五份借支条系***以及案外人***在受伤住院期间由上诉人垫付的医药费。***、***发表质证意见如下：该份证据在一审时已认定。双方均已认可就是一审中扣掉的32000元医疗费。 ***、***、***、***、车站村委会未向本院提交证据。 经审理查明，车站村委会与博昇公司签订《施工合同》一份，约定“车站村委会将车站村党员群众服务中心的施工工程发包给博昇公司，承包方式为包工包料，工程价款为138.775581万元。双方还约定了工期、付款期限以及权利义务。”博昇公司指定***负责项目施工管理，***找到***要求其带几个人将油漆粉刷工程做一下，约定工钱按平方结算，***叫***去找人做工，***找到***和***具体从事油漆粉刷。2018年5月4日，案外人***驾驶运送材料的三轮车将***正在施工的脚手架撞到，致使***和工友***（另案处理）从脚手架上摔倒至地面上受伤。***受伤后，被送往黄州区人民医院住院治疗26天，用去医药费25737.02元（含门诊治疗费1110.77元），其出院医嘱为：1.注意休息，全休三个月；2.绝对卧床休息，患肢避免负重，循序进行患肢功能锻炼；3.定期骨科门诊复查拍片（1.2.3.6.12月），根据检查结果加强功能锻炼；4.不适随时来医院复查；5.骨折愈合后行内固定取出术。2018年8月18日，***向团风正昂法医司法鉴定所申请鉴定，用去鉴定费2100元。2018年8月22日，***的伤情经鉴定：1.其伤残程度为十级；2.自受伤之日起，其误工时间为180日、护理时间为120日、营养时间为90日；3.其后期治疗费预计在人民币16000元。事故发生后，案外人***垫付了医疗费7000元（含另一伤者***），***共垫付了39468.09元费用（含另一伤者***），***共领取了28810.77元垫付医疗费及生活费，***共领取了17657.32元垫付医疗费。***在施工过程中，未采取佩戴安全头盔等安全措施。 另查明，一审案卷显示：***在第９４页调查笔录中陈述“***是我请来做事的。***在２０１８年１１月５日的一审庭审笔录回答***、博昇公司的询问时回答“问：***，在工程开工前，***与***认不认识？***：不认识。问：***，你是怎么进入这个项目的？马：***叫我进去的，让我带几个人把粉刷搞一下。问：工钱怎么计算。***：按平方计算。问：材料怎么提供的？***：我自己买的。”***回答车站村委会的询问“我请***做工。”审：***，你到博昇公司做事与公司签合同没有，结算是怎么结算的”“马：没有签合同。都是口头约定的，按做多少事结算钱。”***在二审中陈述“做工的具体内容由***指派，***安排做什么就做什么。工具自带，***是介绍人，***也是做工的，与***的工钱一样，***代表博昇公司。”***和德昇公司在二审中均陈述德昇公司为***垫付了28810.77元的医疗费。 本院认为，***在一审中主张其与***、***、***之间存在雇佣关系，在二审中明确***也是雇员、***为代表博昇公司的职务行为，博昇公司上诉称***与***、***存在雇佣关系，故本案的争议焦点为***、***与***之间是否存在雇佣关系。 本院认为，***与***之间存在雇佣关系，***与***之间不存在雇佣关系，理由如下：第一、***系***委托的***找来做工，***的工作内容由***安排指定，***与***和德昇公司不认识，***做工按天计算工钱，***与德昇公司之间按平方进行结算，故***与***之间存在雇佣关系。第二、***与***一样，均是为***做工，***对***而言是介绍人，***的工作内容由***指定，德昇公司无证据证明***与***是合伙关系，故***与***之间不存在雇佣关系。***联系***做涉案的油漆工程系代表德昇公司的职务行为，***无相应资质，故德昇公司与***之间构成违法分包，德昇公司应对***的损失承担连带清偿责任。案外人***驾驶三轮车将***撞倒，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第一款规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故***应根据自己的过错对***各项损失承担相应的赔偿责任，***的各项损失合计为139163.15元，一审依据过错大小判决***自行负担10%的赔偿责任并无不当，故本院认定***承担125446.84元，***自行负担13716.31元。扣除***在一审中领取的28810.77元，***尚需赔偿***96636.07元，博昇公司对上述款项承担连带赔偿责任。综上，博昇公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实错误,实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销湖北省团风县人民法院（2018）鄂1121民初1193号民事判决； 二、***自本判决生效之日起赔偿***各项损失96636.07元； 三、湖北博昇建设工程有限公司对上述第二项确定的款项承担连带赔偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费1046元，由***负担104.6元，由***、湖北博昇建设工程有限公司负担941.4元。二审案件受理费1046元，由***负担104.6元，由***、湖北博昇建设工程有限公司负担941.4元。 本判决为终审判决。 审 判 长　欧阳武 审 判 员　朱　卫 审 判 员　郑　蕾 二〇一九年六月二十日 法官助理　*** 书 记 员　周　娟