某某与某某、山东炫烽建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021）鲁01民终2030号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年5月20日出生，汉族，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：任朋，山东泰山法正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年10月3日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：杨爱连，山东强源律师事务所律师。

原审被告：***烽建筑工程有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人：张琦，董事长。

委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何娟，山东圣义律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告***烽建筑工程有限责任公司（以下简称炫烽建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由**承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院查明案件事实不清，认定事实错误。一、***与**没有分包关系，**并非从***处承接工程，也并非与***进行结算，同时关于本案工程量以及工程单价等**均没有有效证据证实。首先，一审法院在认定工程量总量方面，依据的是改造方案同意书、供热信息统计表，该两份证据仅是**单方统计提供，没有任何第三方出庭或者加盖公章以证实内容的真实性。其次，一审法院在认定单价方面，仅单纯使用了内容不全面、疑点重重甚至矛盾、不符合常理的录音证据，没有其他证据相佐证，一审法院过分使用自由裁量权。另外，本案要想查明案件事实需要追加钊林以及李维伦作为案件第三人参与诉讼，一审中并未让分包人参与诉讼，仅依据**持有的证据形式、内容和有效性明显存在瑕疵的证据作为定案依据，有失公允，完全违反认定法律事实应当以有效证据为前提的原则。二、一审法院认定双方存在分包关系，依据的是双方通话记录以及聊天记录，甚至包括与***存在利益冲突的“钊林”（是否为钊林并不确定）的不全面甚至可能是导演出来的电话录音等，过于草率。通话录音与聊天记录***均提出明确的质证意见，并作出合理解释，这些均不足以能够证实***与**系分包关系。相反，**在庭审中陈述“我开始跟***合伙干……”，认可开始与***是合伙干，事实上就是一人干五栋，互相独立，就应当对其所称如何变为分包关系的事实进行调查和举证。**一审庭审中对工资发放问题并未如实陈述，也未提交任何证据予以证实。一审法院要求***举证证实双方没有分包关系，举证责任倒置。综上，本案没有能够认定***与**存在分包关系以及工程总量和单价的有效证据，一审法院对案件事实查明不清，认定错误。

**辩称，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由：（1）***与**之间系建设工程施工合同关系，***当时找到**施工，因为是同学基于信任没有签订任何书面合同，前期的工程款项也是与***进行的结算。（2）本案施工工程量是固定的，依据的是菜市新村小区住户的房产证建筑面积，且供热信息统计表是李维伦发给**的，**也微信发给***核对过，***未提出过任何异议，菜市庄25、26、29、35、36号楼户内改造方案调整同意书一宗都有业主的签字和电话，法庭可以依法核实。（3）涉案工程单价在一审法院已当庭播放的通话录音中可以进行认定。（4）一审中提交的**与钊林的通话录音证据也证实了钊林与**之间没有任何关系，钊林将工程款已全部打给了***。**是跟着***干活，应该向***主张工程款。

炫烽建筑公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.判令***、炫烽建筑公司支付工程款207460元及同期银行贷款利息（其中以167714元为基数，自2017年12月1日至付清为止。以39746元为基数，自2019年12月1日起至付清为止）；2.涉诉费用由***、炫烽建筑公司承担。

一审法院认定事实：济南市历下区菜市新村室内暖气安装工程由济南汇通热力有限公司发包给炫烽建筑公司，炫烽建筑公司承包后将14栋楼的劳务部分承包给钊林。***将其中的5栋楼承包给**施工。2017年11月至12月，**对承包的暖气工程进行了施工。经计算，**施工的暖气工程面积为15898.40平方米，按24元/平方米计算，工程款应为381561.60元，***已支付19万元，剩余191561.60元未支付。炫烽建筑公司与钊林的工程款已经结清。

上述事实有改造方案调整同意书、供热信息统计表、通话录音、聊天记录等证据在案为凭。

一审法院认为，**提供的证据能够证明与***之间存在建设工程施工合同关系，**完成了施工，其要求***支付剩余的工程款及利息，理由正当，一审法院应予支持。**要求炫烽建筑公司承担责任，没有法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条之规定，判决：一、***于判决生效之日起10日内支付**工程款191561.60元；二、***于判决生效之日起10日内支付**工程款利息(以191561.60元为基数，自2020年9月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4412元，减半收取2206元，由**负担170元，由***负担2036元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交菜市新村小区室内暖气改造工程量统计表打印件一份（当庭出示手机原件），在其与***的微信聊天中所谈及，证明其与***沟通过施工的工程量，25号楼2399.4平米、26号楼3524.2平米、29号楼3133.9平米、35号楼3385.1平米、36号楼3455.74平米，共计15898.34平米，其中还载明已拨付工程款（一次6万元、二次8万元、三次5万元，合计19万元）。***质证称，对其与**的聊天记录真实性没异议，关联性有异议，工程量统计表是**单独制作，***在聊天中没有理会、提及发送的工程量和付款说明的表格，更没有认可此事，仅能作为**单方说明，没有证据效力。之所以没有理会是因为一审中**也认可合伙干，后来各干各的工程，各领各款项，没有告知***的必要。另外，需要说明的是，***做五栋楼，**做五栋楼，双方都有发包方未结算款项，聊天中才提及***让**联系其表哥一块去算账、要账的说法。***和**没有确定工程单价，微信聊天、通话录音中双方也仅仅是商量去要账时候对发包方的单价计算，而且最终也没有明确单价多少。所有聊天记录、通话录音等证据都是后期双方无法追索工程款后，**设计嫁祸***而诱导询问和强加歪曲事实希望得到***认可的方式进行的沟通，沟通证据应当综合全部完整内容来了解聊天背景，再确定某一句话的真实意思。其余意见同一审和本次庭审意见。炫烽建筑公司质证称，对真实性无异议，但与其无关，其不清楚，其与**没有法律关系。

二审查明，**于2019年6月24日向***发送菜市新村小区室内暖气改造工程量统计表，显示25号楼建筑面积为2399.4㎡、26号楼建筑面积为3524.2㎡、29号楼建筑面积为3133.9㎡、35号楼建筑面积为3385.1㎡、36号楼建筑面积为3455.74㎡，合计15898.34㎡*25元，合计397458.5元，已拨付工程款：（一次6万元、二次8万元、三次5万元），合计19万元，剩余工程款207458.5元。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为***与**之间是何种法律关系，***应否向**支付工程款。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**主张其是从***处承包涉案5栋楼工程，并提供了微信聊天和通话录音予以证实。在**与***的通话录音中，双方协商确定工程单价为每平方米24元或25元，**多次向***要求对账，***要求**与其表哥颜京贞进行对账，其后表示会和**算账；在**与***的微信聊天中，**发送了《菜市新村小区室内暖气改造工程量统计表》，载明了其施工的涉案5栋楼工程量、单价、工程款总额、已付款金额及未付款金额，***对此并未提出异议；结合**与颜京贞、李维伦、钊林的微信聊天和通话录音等证据综合分析，一审法院认定***将涉案5栋楼分包给**施工，***应向**支付剩余工程款，并无不当，本院予以确认。***主张与**不存在分包关系、不应向**支付工程款，与其在微信聊天和通话录音中的陈述相矛盾，对其上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4412元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二一年三月三十日

法官助理　杨志颖

书 记 员　林子煜