高要市第三建筑工程公司与某某、肇庆市东成机电制造有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）肇中法民二终字第64号

上诉人（原审被告)：***，男，汉族，住广东省佛山市三水区。公民身份号码：×××4417。

委托代理人：黄国新，广东浩淼律师事务所律师。

委托代理人：龙川，广东国政(四会)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：高要市第三建筑工程公司。住所地：广东省高要市。组织机构代码：××。

法定代表人：何日建。

委托代理人：黄伟忠、李炳球，均为广东勤思进律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：肇庆市东成机电制造有限公司。住所地：广东省肇庆市高新区。组织机构代码：××。

法定代表人：李志亮。

上诉人***因与被上诉人高要市第三建筑工程公司（以下简称高要三建公司）、肇庆市东成机电制造有限公司（以下简称东成机电公司）追偿权纠纷一案，不服四会市人民法院（2014）肇四法大民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2010年12月1日，***以“***施工队”的名义与东成机电公司签订《工程施工合同》，约定***以包工包料承建东成机电公司的第二期生产车间的主体工程，工程造价为289万元。税金和管理费由东成机电公司支付。2010年12月13日，东成机电公司与高要三建公司签订两份《广东省建设工程标准施工合同》，约定由高要三建公司承包东成机电公司车间二（即第二期生产车间）、办公楼和仓库的土建与装饰工程承包范围，包括车间二的基础、主体和钢结构屋架，办公楼和仓库的基础、主体土建与装饰、天面工程。同日，高要三建公司与东成机电公司签订《建筑工程挂靠管理协议书》，约定东成机电公司将其需要建设车间二、办公楼、仓库工程，由东成机电公司自购材料或自行选择施工队，工程挂靠管理。工程总造价（厂房二为350万元，办公楼仓库为245万元）提取1.5%为工程管理挂靠费用。本工程发生的报建、报监、工程税款、劳保、强险等费用均按文件由建设单位及施工队各自负责（即本工程发生的所有费用均与高要三建公司无关）。签订上述合同后，高要三建公司授权***以高要三建公司的名义进场施工。2011年4月9日，***与东成机电公司签订《车间二钢结构承包合同》，约定由***以包工包料方式承包东成机电公司车间二的整个钢结构屋面工程，工程预算造价1434426元。2011年8月17日，***与东成机电公司签订《办公楼、仓库工程施工合同》，工程造价为480万元。***作为实际施工人，履行东成机电公司第二期生产车间（即车间二）、办公楼、仓库及配套工程的工程建设施工工作。因东成机电公司发生劳务纠纷，导致工程于2011年10月13日停工。***已完成的工程，经珠海德联工程咨询有限公司2012年5月31日作出的《造价鉴定书》，工程造价为6452168.52元〔此工程款已由生效的（2011）肇四法民初字第1633号民事判决书确定由东成机电公司支付给***〕。2013年7月11日、15日高要三建公司分别代***向肇庆高新技术产业开发区地方税务局、高要市地方税务局新桥税务分局缴纳了250494.83元营业税、1785元印花税和161304.46元企业所得税，以上三税合计413584.29元。***至今未向高要三建公司支付上述税费。高要三建公司遂于2014年5月7日向原审法院起诉，请求判令：一、由***和东成机电公司向高要三建公司偿还代其支付的工程税款共计413584.29元及利息18473.43元（利息自2013年7月15日暂计至2014年4月8日按同期贷款利率计付，之后计算至清偿之日止），二、本案诉讼费由***和东成机电公司承担。

***是佛山市三水区西南街利华鹏建材贸易部个体经营业主，“***施工队”是***组建的工程队，没有取得建筑施工企业资质，实行经济独立核算，***是该施工队的经营者。高要三建公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质。***与高要三建公司的关系是挂靠人与被挂靠人的关系。

2014年5月15日，经高要三建公司的申请，该院作出（2014）肇四法大民初字第173号之一民事裁定书，冻结了***在原审法院（2011）肇四法民初字第1633号民事判决中确定应获得的工程款50万元。

原审法院认为：高要三建公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质，其与东成机电公司签订的两份《广东省建设工程标准施工合同》及《建筑工程挂靠管理协议书》一份是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，是有效合同。***没有取得建筑施工企业资质，***与东成机电公司签订的施工合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。***为实际施工人，与高要三建公司的关系是挂靠人与被挂靠人的关系。根据挂靠协议的约定，本工程发生的报建、报监、工程税款、劳保、强险等费用均按文件由建设单位及施工队各自负责（即本工程发生的所有费用均与高要三建公司无关）。高要三建公司代***缴纳的税款为413584.29元。东成机电公司将工程给实际施工人***施工过程中，***对外也挂靠了高要三建公司的名义完成建设工程施工，工程款的收取人是***，按照相关税法的规定，应由取得工程款的实际施工人为纳税人，即挂靠人应当向被挂靠人支付被挂靠人因挂靠施工而实际支付的税费。也就是***为涉案施工工程的营业税及其附加税、所得税的纳税人，故***应当依照挂靠协议的约定，支付高要三建公司代其缴纳的税款413584.29元给高要三建公司。高要三建公司请求***支付其已缴纳税款413584.29元的诉讼请求理据充分，该院予以支持。对***辩称《建筑工程挂靠管理协议书》是高要三建公司与东成机电公司签订的合同，其并没有签字，该协议书条款对其没有约束力，且高要三建公司知道***与东成机电公司签订了税金由建设单位东成机电公司承担，高要三建公司没有理由再要求***承担该笔费用，纳税的主体应当是高要三建公司，但税款的实际承担者应为东成机电公司，高要三建公司应当向东成机电公司追偿，请求法院驳回高要三建公司对***的诉讼请求的抗辩，因为高要三建公司与东成机电公司签订的合同为有效合同，***与东成机电公司签订的合同为无效合同，***是该建设施工合同的实际施工人，工程款的实际取得者也是***，即***为纳税人，对***的抗辩理由，该院不予采纳。因高要三建公司与东成机电公司在挂靠协议中约定是工程税款按文件由建设单位（东成机电公司）及施工队（***施工队）各自负责，双方并没有约定各自负责多少税款。高要三建公司请求由东成机电公司支付其代缴税款的诉求，理据不足，该院不予支持。高要三建公司请求***从2013年7月15日起按银行同期贷款利率计付利息符合法律规定，该院予以支持。因东成机电公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，该院适用缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***应当在该判决发生法律效力之日起五日内向高要市第三建筑工程公司支付税款413584.29元及其利息（利息以413584.29元为本金，参照中国人民银行规定的同期同类逾期贷款的利率计算，计息时间自2013年7月15日起至判决确定之日）；二、驳回高要市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、***与东成机电公司签订的《工程施工合同》，约定税金及管理费由东成机电公司承担。根据四会市人民法院作出生效的（2011）肇四法民初字第1633号民事判决认定，上述合同视为高要三建公司与东成机电公司的补充合同。因此，该合同对三方当事人均具有约束力。二、***与高要三建公司之间是挂靠关系，对外以高要三建公司的名义进行施工，涉案工程的实际承建人是***。按理挂靠管理费由***支付给被挂靠人高要三建公司，但由于高要三建公司与东成机电公司之间合同约定，由东成机电公司支付挂靠管理费给高要三建公司。该合同又约定工程税款按文件规定由建设单位及施工队各自负责，同时***与东成机电公司的合同约定由东成机电公司负担工程税款。因此，三方之间对费用的负担均按照合同约定，依约工程税款由东成机电公司承担。三、缴税主体是高要三建公司，但税款的实际承担者应为东成机电公司。高要三建公司代缴税款后应向建设单位东成机电公司主张追偿权而非向***追偿。四、由于东成机电公司违约，致使***无法依约获得合理的工程款，经司法鉴定，不含税的工程造价6452168.52元，该款仅是材料款及工人工资，***不仅没有获得利润，反而造成巨大的经济损失，如果还要支付税款，显失公平合理。五、本案为追偿权纠纷，不是工程施工合同纠纷，高要三建公司主张从2013年7月15日计算利息完全没有法律依据，即便可以追偿，最多也仅从法院受理之日起计算，因为高要三建公司代为缴纳税款后到起诉之日期间，并没有证据证实其曾提出索赔要求。综上所述，请求二审法院：1、撤销原判，驳回高要三建公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由高要三建公司承担。

被上诉人高要三建公司辩称：一、***组建的工程队并没有取得建筑施工企业资质，其与东成机电公司签订的施工合同，依法属于建设工程施工合同无效的情况。二、高要三建公司与东成机电公司签订的合同，约定工程税费由建设单位及施工队各自负责。***作为收取工程款方依法应当履行纳税义务。本案地税部门征税对象也明确指向涉案工程的工程款6452168.52元。高要三建公司作为被挂靠人向税务机关代缴了该税款后，依法享有向***追偿的权利。三、***与东成机电公司签订的《工程施工合同》，合同主体不是高要三建公司，该合同对高要三建公司无约束力，***可向高要三建公司支付完相应的税款后，依约向东成机电公司进行追偿。四、高要三建公司作为***的主管单位，代为缴纳税款后有权向***追偿，***不偿还相关税款的行为已构成不当得利，高要三建公司于2013年7月15日代***缴纳税款完毕，利息应当从该日起计算。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

被上诉人东成机电公司经合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案是追偿权纠纷，原审法院对本案定性准确，应予以确认。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点是：一、高要三建公司代缴的税款应由谁承担的问题；二、代缴税款利息的计算时间如何确定的问题。

关于高要三建公司代缴的税款应由谁承担的问题。税款缴纳是指纳税人、扣缴义务人依照国家法律、行政法规的规定实现的税款通过不同方式缴纳入库的过程。高要三建公司是有建筑施工资质的企业，而***则是没有建筑施工资质的实际施工人，***挂靠高要三建公司的名义在东成机电公司的建设工程项目进行施工。东成机电公司与高要三建公司签订的《建筑工程挂靠管理协议书》及***与东成机电公司签订的《工程施工合同》，明确涉案工程由***采取挂靠高要三建公司的形式进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，涉案工程施工合同及挂靠协议内容违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。***作为东成机电公司建设项目的实际施工人，根据原审法院已生效的（2011）肇四法民初字第1633号民事判决书认定，***已收取了工程款6452168.52元。税务机关按相关税法的有关规定，对该工程款6452168.52元征收了印花税、企业所得税及其附加税共413584.29元，***作为涉案工程的实际施工人，并收取了工程款6452168.52元，应是该印花税、企业所得税及其附加税的纳税人。鉴于高要三建公司已代***缴纳了税款413584.29元，该款应由***返还给高要三建公司。高要三建公司请求***支付其已代缴税款413584.29元的理据充分，原审判决予以确认和支持是正确的，本院予以维持。上诉人***上诉以涉案工程款不含税费为由，主张其不承担该税费的理据不足，应不予采纳。

关于代缴税款利息的计算时间如何确定的问题。高要三建公司向税务机关代缴税款时间为2013年7月15日，该费用本应由***负担，但其怠于履行该纳税义务，造成高要三建公司经济损失，因此，原审法院认定代缴税款利息从2013年7月15日起计算并无不妥，本院予以维持。上诉人***上诉主张代缴税款利息应从本案受理之日起计算，理据不足，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。上诉人***的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费7781元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　强

审　判　员　　徐俭玲

代理审判员　　梁达明

二〇一五年八月二十日

书　记　员　　邵丽虹

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