某投资有限公司、某建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民事判决书 （2025）新31民终339号 上诉人（原审被告、反诉原告）：某投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市伽师县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆红柳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆红柳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：某建设（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰哈巴河县。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 原审第三人：某建筑安装有限责任公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 负责人：龚***。 共同委托诉讼代理人：***，新疆智瑞律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1978年3月11日出生，住新疆维吾尔自治区莎车县。 上诉人某投资有限公司（以下简称宁亿公司）因与被上诉人某建设（集团）有限公司（以下简称哈工集团）、第三人某建筑安装有限责任公司喀什分公司（以下简称哈巴河喀什分公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，于2021年12月29日伽师县人民法院作出（2021）新3129民初923号民事判决后，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2022年6月8日作出（2022）新31民终513号民事裁定，将本案发回伽师县人民法院重新审理。伽师县人民法院作出（2023）新3129民初2246号民事判决，某投资有限公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伽师县宁亿投资有限责任公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某建设（集团）有限公司、某建筑安装有限责任公司喀什分公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人***经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 伽师县宁亿投资有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部一审本诉诉讼请求。改判依法支持上诉人的反诉请求被上诉人向上诉人支付工期延误违约金4000000元；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在履行合同过程中未向上诉人提供本工程所有资料，因其违约行为，被上诉人无权要求上诉人退还50万元履约保证金。本案中，上诉人与被上诉人签订的《建筑施工合同》第三部分第26条载明：“竣工验收后，承包方向发包方提供本工程所有资料后，返还承包方的履约保证金50万元。”本案中被上诉人未按双方约定，向上诉人提供本工程所有资料，造成案涉工程项目无法竣工验收。最终，上诉人通过委托新疆建设工程质量安全检测中心进行质量检测，经检测工程合格后，某投资有限公司以质量鉴定报告替代被上诉人需要提供的本工程所有资料后，才完成案涉工程项目的竣工验收。因此，依据双方签订的《建筑工程施工合同》第二十六条关于工程款支付中履约保证金的约定内容，被上诉人因未向发包方提供本工程所有资料，无权向上诉人主张退还履约保证金50万元。履约保证金的退还是按照合同约定或法律规定，达到约定条件或法律规定后才能予以返还。一审法院所谓的“案涉工程竣工验收交付使用近八年理应退还”，是合同中有约定，还是法律上有规定一审法院作出错误判决，应当依法予以纠正。二、被上诉人至今未完成案涉工程的施工，故，其无权向上诉人主张支付工程款和所谓“欠款利息”，驳回被上诉人在一审时主张的要求上诉人支付欠付工程款和要求上诉人支付拖欠工程款利息的诉讼请求。首先，依据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分第26条的约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后发包方支付给承包方工程款应按工程进度支付，具体支付方式为第一次付款：2#楼、41#楼主体封顶后支付该栋工程总造价的45％，1#楼、40#楼主体封顶后支付该栋楼总造价的45％。第二次付款：砌体工程及抹灰工程完成后支付已完成工程总造价的70％，第三次付款：工程全部施工完毕，达到竣工验收合格后支付本楼工程总造价的95％，余款5％待工程竣工验收合格1年后全部付清。竣工验收后，承包方向发包方提供本工程所有资料后，返还承包方的履约保证金50万元。”本案中，上诉人提供的证据［实际施工人***出具的已完工程量清单载明：2015年8月5日土建已完成2#、40#、41#楼工程量75％（即主体尚未封顶）］，据此，上诉人认为被上诉人至今都没有达到合同约定的首次付款的条件。即，上诉人至今都没有向被上诉人支付任何款项的义务。综上，被上诉人至今无权向上诉人主张支付任何一分钱的工程款。同理，被上诉人更无权主张所谓“欠付工程款利息”。其次，本案中上诉人共计提供了20张收据或转账支票。证实上诉人足额向被上诉人支付了已完工部分的工程款10898660.25元。被上诉人自认上诉人已支付工程款为9598660.25元。双方有争议的款项为：1、转账支票的60万元；2、收款收据的70万元。其中：1、上诉人2014年12月17日向挂靠在被上诉人名下第三人***（项目经理）交付的60万元的转账支票，该支票存根上由被上诉人项目经理***亲笔签收，可证实上诉人向被上诉人项目上支付了60万元工程款，一审法院未予认定应当依法纠正。2、被上诉人2016年1月4日向上诉人出具的70万元收据。上诉人与被上诉人就该70万元收据的真实性均无异议，一审法院未予认定应当依法纠正。综上，一审法院仅因被上诉人不认可为由，就将上诉人已实际向被上诉人支付的130万元工程款未予认定，属事实认定错误，应当依法予以纠正。另，从法理上上诉人认为：第一、转账支票是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。本案中上诉人提供了由第三人***签字确认的转账60万元的支票存根，足以证实第三人***已收到上述上诉人支付的60万元工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定并未禁止实际施工人以其他方式要求发包人给付工程款，即上诉人作为案涉工程的发包人直接向实际施工人第三人***支付工程款不为法律所禁止。本案中，上诉人提供被上诉人与第三人***签订的《某建筑安装有限责任公司喀什分公司内部合同》，足以证实第三人***系案涉工程的实际施工人，案涉工程相关权利义务由第三人***承担，因此，上诉人在工程价款范围内向第三人***支付部分工程款的行为应认定为履行支付该部分工程款的义务，该笔款项应当计入上诉人已支付的工程款中。第二、2016年1月4日被上诉人向上诉人出具的70万收据是一种常见的收款凭证，该收据具有相应的证明效力且该收据具备基本的要素，包括明确的收款金额、收款日期、付款人及收款人信息，同时有被上诉人的签字或盖章，那么在没有相反证据的情况下，收据可以初步证实被上诉人已收到载明款项。被上诉人否认已收到上诉人支付的款项，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款明确规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”应该提供证据证实其主张。被上诉人向上诉人主张工程款应承担相对应的举证责任（证实被上诉人已完工工程量、已完工工程量造价）但被上诉人自始至终均未提供证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人无权向上诉人主张支付工程款、更无权主张所谓“欠付工程款利息”。因此，撤销一审判决第二、三项，改判驳回上述两项被上诉人一审（本诉）的诉讼请求。三、被上诉人未按双方签订的《建筑工程施工合同》约定：在2014年11月30日前完成案涉工程，已构成逾期交工，上诉人有权依据双方合同约定向被上诉人主张逾期交工违约金。二审人民法院依法撤销一审判决第六项，改判支持被上诉人向上诉人支付逾期交工违约金。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第一部分三条约定：竣工日期为：40#、41#、2#楼2014年11月30日。截至2016年5月16日被上诉人所承建的40#、41#、2#楼尚有部分工程仍未完工，延迟竣工一年之久。且被上诉人从2015年11月起一直停工至2016年5月16日，给上诉人的生产经营造成了严重损失。上诉人有权依据《建设工程施工合同》第三部分第13条13.1：“双方约定工期顺延的其他情况：工程延误按照双方约定，每延误一天则按照工程总造价千分之一罚款，如因发包方原因造成工程延误，则工程施工方不承担责任，工期相应顺延；”向被上诉人主张支付逾期交工违约金。一审法院判决事实认定错误、法律适用错误下作出的枉法裁判，应当依法予以纠正。四、本案无需评估鉴定，一审法院受理本案评估鉴定申请并以评估鉴定报告作为本案的定案依据，显属程序错误并造成判决结果错误，应当依法予以纠正。（一）本案中上诉人与被上诉人均提交的《建筑工程施工合同》第一部分第五条合同价款载明：“采取固定单价，1430／m²”合同第三部分第六条第23.2款载明：“本合同价款采用固定价（闭口价）的方式确定”（二）被上诉人施工部分（未完工）的面积为9852.4m'。因此，结合案涉工程的面积，一审法院通过法庭调查等方法可以查明的事实案涉工程施工的总造价为：14088932元（9852.4m²×1430／m²）。即被上诉人若完成了案涉工程的全部施工，也仅有权按照14088932元向上诉人主张工程价款。（三）依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法【2020】202号）第一条之规定：“1．严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（1）通过生活常识、经验法则可以推定的事实；（2）与待证事实无关联的问题；（3）对证明待证事实无意义的问题；（4）应当由当事人举证的非专门性问题；（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；（6）对当事人责任划分的认定；（7）法律适用问题；（8）测谎；（9）其他不适宜委托鉴定的情形。”本案中，案涉工程的总造价、被上诉人已完工部分的价款，是一审法院通过法庭调查等方法可以查明的事实。故，案涉工程的总造价、被上诉人已完工部分的价款是人民法院不予委托鉴定的范围。因此，二审法院不应受理上诉人提交的评估鉴定申请、不应对外委托新疆中咨建设项目管理有限公司对案涉工程进行评估鉴定。但一审法院错误受理上诉人的评估鉴定申请，并将案涉工程对外委托评估鉴定，致使案涉工程总造价由14088932元增加至15273163.83元（与合同约定的固定价格差距高达1184231.83），致使本案基本事实认定错误。综上所述，请求贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部一审本诉诉讼请求、改判被上诉人向上诉人支付工期延误违约金4000000元，以维护上诉人权益免受继续侵害。 哈工集团、哈巴河喀什分公司辩称，一、关于退还履约保证金50万元的问题，《建设工程施工合同》约定的“竣工验收后，承包方向发包方提供本工程所有资料后”，是返还保证金的时间，而不是前提和条件。工程未经竣工验收，发包人将剩余工程交由第三方施工，构成擅自使用应推定工程合格。并且本案工程2018年进行了鉴定代替验收，且宁亿公司早已占有使用。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，工程未经竣工验收而擅自使用的，竣工时间为工程转移占有之日。符合合同约定的工程竣工验收的条件，保证金应当返还。并且，本案系***挂靠哈工集团公司施工，《建设工程施工合同》是无效合同，这是本建设工程合同纠纷之前的诉讼生效判决已确认。合同无效，关于保证金退还的条件约定也无效，保证金应当退还。二、关于工程款利息的问题。答辩人对一审判决认定存在未完工程本就不认可，但因本案审理时间太长，答辩人不愿再拖延时间，故没有上诉。就算本案存在未完工程上诉人交给了第三方施工，那么对原承包人支付工程款的时间是从原承包人完成工程部分验收合格之时，不再存在进度款的支付问题。上诉人以答辩人完成工程部分未达到合同约定进度款支付时间为由，主张支付结算工程款条件未成就不能成立。工程未经竣工验收，发包人将剩余工程交由第三方施工，构成擅自使用应推定工程合格。逾期支付工程款利息属于法定孳息，不适用过错赔偿责任原则。所以，一审判决上诉人承担利息是有事实和法律依据的。三、关于60万元支票存根是否实际支付的问题。答辩人不认可支票存根是***本人签字，举证责任依然在上诉人一方，上诉人不认可该笔款项实际支付，是一个消极行为的主张，举证责任依然在主张积极行为的一方，即主张支付的上诉人。上诉人说支票可以背书，但无论是否存在背书支付，最后都将在上诉人的账户上能够体现，所以，上诉人不能举证证明其已实际支付该笔款项，一审认定事实正确。四、关于上诉人主张延期交付应承担违约金的问题。先不说延期是谁的责任。就本案上诉人认为存在将未完工程交由他人施工。答辩人交付工程的时间是上诉人将工程交由他人施工之时，其主张的违约金不成立。且本案系***挂靠哈工集团公司施工，《建设工程施工合同》是无效合同，合同关于违约金的约定是无效的。上诉人认为工程进度款第一次都不符合支付条件，理由是***在2015年8月5日出具的工程量清单土建工程75％，上诉人根据据此推定楼房没有封顶是不成立的，土建工程没有完场并不代表楼房没有封顶。合同约定第一次付款的条件是楼房封顶付款合同总价款的45％，从上诉人提交的付款明细。 第三人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。 哈工集团向一审法院起诉请求：1．要求与被告进行工程结算；2．要求被告退还保证金500000元；3．要求被告支付拖欠的工程款4590340元；4．要求被告支付拖欠工程款利息763144元。以上共计5253484元。原告（反诉被告）哈工集团庭审中变更第三、四项诉讼请求为：3．要求被告支付拖欠的工程款4463959.75元；4．要求被告支付拖欠工程款利息1533742.17元。 一审法院认定事实：1.2014年6月8日被告（反诉原告）宁亿公司与第三人哈巴河喀什分公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定了工程名称、地点、内容、承包范围是宁亿商贸住宅小区商铺40#、41#、住宅1#楼、2#楼四段、开工日期2014年6月15日、竣工日期40#、41#、2#楼四段2014年11月30日及合同价款采用固定价每平方米1430元。双方约定工期顺延的其他情况：工程延误按照双方约定，每延误一天则按照工程总造价千分之一罚款，如因发包方原因造成工程延误，则工程施工方不承担责任，工期相应顺延。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后发包方支付给承包方工程款应按工程进度支付，具体支付方式为第一次付款：2#楼、41#楼主体封顶后支付该栋工程总造价的45％，1#楼、40#楼主体封顶后支付该栋楼总造价的45％。第二次付款：砌体工程及抹灰工程完成后支付已完成工程总造价的70％，第三次付款：工程全部施工完毕，达到竣工验收合格后支付本楼工程总造价的95％，余款5％待工程竣工验收合格1年后全部付清。竣工验收后，承包方向发包方提供本工程所有资料后，返还承包方的履约保证金50万元。合同还约定了其他内容。2.2014年6月13日第三人哈巴河喀什分公司（甲方）与第三人***（乙方）签订《某建筑安装有限责任公司喀什分公司内部合同》，合同约定：工程名称是伽师县宁亿商贸住宅小区，工程地点未为伽师县迎宾路8号，建设单位名称是某投资有限公司。工程造价以大合同为准，建筑面积以决算为准，约20000㎡。承包范围以甲方与业主签订的外部合同约定的条款为准、甲方将工程项目以个人承包的形式承包给乙方；乙方全面负责完成工程项目的施工任务。合同还约定了其他内容。3．原告（反诉被告）哈工集团与第三人哈巴河喀什分公司系总公司与分公司。4．被告（反诉原告）宁亿公司将《建设工程施工合同》中的宁亿商贸住宅小区住宅1#楼另行承包给他人施工。被告（反诉原告）宁亿公司已收取涉案工程保证金500000元。5.2015年8月5日第三人***出具清单，内容载明：“土建已完成2#、40#、41#楼工程量75％；水暖电工已完成2#、40#、41#楼工程量55％；木工、钢筋工、架子工已完成所有工程量，现施工方承诺：甲方在保证材料和材料款以及上述完工工程量的工程款的前提下，自今日起土建30日内，水暖工35日内完成本工程所有工程量，逾期未完成每天罚款10000元。施工方负责人：***，土建负责人：***，水暖电负责人：***。”6.2015年8月7日第三人***分别出具四份清单：（1）水电班组单据载明：“水电班组：2#楼工程已做完90％；40#楼工程已做完60％；41#楼工程已做完60％。***。木工、钢筋工、架子工已完成全部工程量，***。”（2）土建班组单据载明：“土建班组：2号楼已做完工程量95％；40#楼已做完工程量75％；41#楼已做完工程量75％，***，***。”（3）水暖班组单据载明：“水暖班组在设备正常、材料到位的情况下，自今日起35日内完成本工程所有工程量。***，***。”（4）土建班组单据载明：“土建班组在机械正常、材料到位的情况下，自今日起30日内完成本工程所有工程量，***，***。”7.2016年5月16日被告（反诉原告）宁亿公司出具《催告限期履行〈建筑工程施工合同〉通知》，内容载明：“致某建筑安装有限责任公司喀什分公司：2014年6月8日我公司与你公司签订《建设工程施工合同》，合同约定我公司将伽师县宁亿商贸住宅小区商铺40#、41#、住宅2#发包给从贵公司承建，该合同第一部分三条约定∶竣工日期为∶40#、41#、2#楼2014年11月30日。截至目前，贵公司所承建的40#、41#、2#楼尚有部分工程仍未完工，延迟竣工一年之久。且从2015年11月起一直停工至今，给我公司的生产经营造成了严重影响。现关郑重致函∶请贵公司在收到本通知后2日内安排复工，继续履行施工合同义务。”8.2016年6月15日伽师县公证处出具（2016）伽证字第106号《公证书》，内容载明：“申请人：某投资有限公司，公证事项：送达公证，兹证明某投资有限公司法定代表人委托***于2016年6月12日在伽师县邮政局向《新疆哈巴河建筑安装有限责任公司新疆阿勒泰哈巴治县过境公路》***、《新疆哈巴河建筑安装有限责任公司喀什公司新疆喀什地区喀什市新怡商贸城二楼》龚***以快递形式邮寄《催告限期履行〈建筑工程施工合同〉通知》。***的送达符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。”9．经被告（反诉原告）宁亿公司委托，2018年9月15日新疆建设工程质量安全检测中心对宁亿商贸住宅小区40#楼作出（2018）新建质鉴字第5705号鉴定报告，结论意见：经检测，该工程基础工程及主体结构工程施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。对宁亿商贸住宅小区41#楼作出（2018）新建质鉴字第5706号鉴定报告，结论意见：经检测，该工程基础工程及主体结构工程施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。10．原告（反诉被告）哈工集团认可已收到工程款共计9598660.25元。11．经被告（反诉原告）宁亿公司申请，本院委托新疆中咨建设项目管理有限公司对第三人哈巴河喀什分公司、***就40#、41#、2#楼已完及未完工程量及造价进行鉴定。2024年11月14日，新疆中咨建设项目管理有限公司出具中咨造价【2024】002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：已完工程造价14159519.1元，合同金额与图纸算量金额之比：0.92246，按合同比例已完工程造价：13061589.99元，按合同比例未完工程造价：1027292.72元。 一审法院认为，关于原告（反诉被告）哈工集团要求与被告（反诉原告）宁亿公司进行工程结算的主张，因双方无法对工程结算达成一致，原告（反诉被告）哈工集团已经选择以诉讼方式要求工程价款，无要求结算之必要，故对该诉请，一审法院不予支持。关于退还保证金500000元的问题。一审法院认为，虽然《建设工程施工合同》约定：“竣工验收后，承包方向发包方提供本工程所有资料后，返还承包方的履约保证金50万元。”但涉案工程已竣工验收交付使用近八年，被告（反诉原告）宁亿公司收取的保证金500000元理应退还。关于工程款拖欠的问题。原告（反诉被告）哈工集团主张被告（反诉原告）宁亿公司尚欠工程款4463959.75元。被告（反诉原告）宁亿公司提出已经足额支付了全部款项。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告（反诉原告）宁亿公司提出其与第三人***进行了工程量的确认，第三人并未按合同约定完成工程量，原告（反诉被告）哈工集团则坚持认为第三人已经按照《建设工程施工合同》完成了涉案工程全部工程量。被告（反诉原告）宁亿公司当庭提交了其与案外人***签订的《建筑施工合同》及收据，拟证实涉案工程第三人未完成部分已由案外人施工完毕。此时，原告（反诉被告）哈工集团应对其已实际完成的工程量承担举证证明责任，其当庭提交的四张收据拟证实2015年12月30日以后第三人继续施工的事实。一审法院认为，该收据不足以证实第三人实际施工时间、施工面积及施工总量等事实，故对被告（反诉原告）宁亿公司提出第三人未依约完成工程量的抗辩理由予以采信。因双方对已完工工程量部分未进行结算且工程量无法达成一致，经被告（反诉原告）宁亿公司申请，一审法院委托新疆中咨建设项目管理有限公司对第三人哈巴河喀什分公司、***就40#、41#、2#楼已完及未完工程量及造价进行鉴定，按合同比例已完工程造价为13061589.99元。被告（反诉原告）宁亿公司主张已支付工程款10898660.25元，原告（反诉被告）哈工集团自认已支付工程款为9598660.25元，双方有争议的1300000元为2014年12月17日的600000元转账支票存根及2016年1月4日的700000元收据，一审法院认为，转账支票存根无法反映该款项实际支出，收款事由中已注明自宁亿公司开出发票后生效，被告（反诉原告）宁亿公司未能提供转账支票的实际支付情况以及开具发票的情况，故对该两份证据一审法院不予采信。综上，被告（反诉原告）宁亿公司欠付工程款3462929.74元，即：按合同比例已完工程造价13061589.99元-已付工程款9598660.25元=3462929.74元。涉案《建设工程施工合同》系第三人哈巴河喀什分公司与被告（反诉原告）宁亿公司签订，因原告（反诉被告）哈工集团为第三人哈巴河喀什分公司的总公司，第三人哈巴河喀什分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故原告（反诉被告）哈工集团可要求被告（反诉原告）宁亿公司向其支付涉案工程所欠工程款。关于拖欠工程款利息问题。被告（反诉原告）宁亿公司至今未支付相应的工程款存在违约，应当支付拖欠工程款利息。原告（反诉被告）哈工集团主张利息从2016年1月1日起至2020年8月20日，按照贷款基准利率4.75计算，从2020年8月20日至2023年10月20日，按照市场拆借利率3.85％计算，不违反法律规定，其庭审中将诉讼请求中拖欠工程款利息的数额由763144元变更为1533742.17元，又未补缴相应增加部分的诉讼费用，故本院按照拖欠工程款利息数额763144元予以支持。关于被告（反诉原告）宁亿公司主张提供金额为10898120元的工程款发票的问题。一审法院认为，双方在《建设工程施工合同》中未约定开具发票的具体事宜，原告（反诉被告）哈工集团、第三人哈巴河喀什分公司在收到工程款后开具发票系其法定义务，原告（反诉被告）哈工集团自认已支付工程款为9598660.25元，其无法提供证据证实已向被告（反诉原告）宁亿公司开具工程款发票，则应当按照已支付的工程款数额履行开具发票义务。关于被告（反诉原告）宁亿公司主张支付工期延误违约金4000000元的问题。被告（反诉原告）宁亿公司主张第三人哈巴河喀什分公司承建的工程延迟竣工给原告的生产经营造成了严重的损失和影响，要求原告（反诉被告）哈工集团按照合同约定支付违约金；原告（反诉被告）哈工集团、第三人哈巴河喀什分公司提出工期延误是原告设计图纸变更、没有按时支付工程款造成的。一审法院认为，第三人哈巴河喀什分公司与被告（反诉原告）宁亿公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定开工日期为2014年6月15日、竣工日期为2014年11月30日，但合同实际履行中，第三人哈巴河喀什分公司、***未能在2014年11月30日完成工程，被告（反诉原告）宁亿公司发现其未按合同约定期限完工，可要求解除建设工程合同。第三人哈巴河喀什分公司作为承包方，若在工程施工期间发现被告（反诉原告）宁亿公司未按合同约定支付对价工程款，亦可要求解除合同。双方均未行使合同解除权。被告（反诉原告）宁亿公司于2016年6月发出《催告限期履行〈建筑工程施工合同〉通知》，该行为表明被告（反诉原告）宁亿公司对第三人此前工期延误的行为是明知且认可的。被告（反诉原告）宁亿公司将第三人未完成工程交由案外人施工前，双方应对第三人完成部分的工程量及工程价款进行结算或确认。被告（反诉原告）宁亿公司在涉案工程完工长达八年之久仍拖欠工程款亦存在违约。原告（反诉被告）哈工集团、第三人哈巴河喀什分公司提出工期延误是发包方的原因造成，因未提交相关证据，一审法院对该意见不予采纳。由于双方在合同履行过程中均存在过错，故对被告（反诉原告）宁亿公司该项诉求，一审法院不予支持。综上，经合议庭评议与审委会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，一、被告（反诉原告）某投资有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）某建设（集团）有限公司退还保证金500000元；二、被告（反诉原告）某投资有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）某建设（集团）有限公司支付工程款3462929.74元；三、被告（反诉原告）某投资有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）某建设（集团）有限公司支付拖欠工程款利息763144元；四、原告（反诉被告）某建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）某投资有限公司开具9598660.25元工程款发票；五、驳回原告（反诉被告）某建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）某投资有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费48574.39元，由原告（反诉被告）某建设（集团）有限公司负担8490.39元，被告（反诉原告）某投资有限公司负担40084元；反诉受理费19400元，由被告（反诉原告）某投资有限公司负担19350元，由原告（反诉被告）某建设（集团）有限公司负担50元。 本院二审审理期间，上诉人伽师县宁亿投资有限责任公司针对其上诉主张向法庭提交以下新证据： 第一组证据：2025年1月5日宁亿公司股东***与哈工集团相关负责人***（在2014年12月17日转账支票60万元上单位主管处签字）通话录音文字版。拟证明：1、00：29秒处***确认其身份是哈工集团相关负责人，其承接案涉项目后，将案涉项目转包给***负责实际施工。2、02：12处***确认***系实际施工人***雇佣的人员；3、03：33、06：03、07：15、15：15处***多次确认其签字行为是在伽师县宁亿公司向实际施工人***支付完毕后才会进行的；4、12：46处***确认哈工集团或实际施工人***存在逾期竣工、未提交竣工资料的违约行为。该份录音共同证实：宁亿公司已将案涉工程中2014年12月17日支付的60万元支付给实际施工人***，***在宁亿公司向实际施工人***支付完毕后签字确认收到该笔款项。宁亿公司在工程价款范围内向***支付部分工程款的行为应认定为履行支付该部分工程款的义务，该笔款项应当计入宁亿公司已支付的工程款中。某投资有限公司有权依据双方合同约定向哈工（集团）主张违约金。 第二组证据：1、2025年1月4日从中国农业银行股份有限公司伽师县支行调取的2014年12月17日银行卡取款凭条；2、2025年1月4日从中国农业银行股份有限公司伽师县支行调取的2014年12月17日-2025年1月4日银行交易业务凭证。拟证明：1、2014年12月17日***（是***的雇佣人员）收取了宁亿公司支付的60万元工程款。2、结合做证据一的通话录音，***系实际施工人***雇佣的人员，2014年12月17日宁亿公司将案涉工程涉及的60万元工程款支付至实际施工人***指定人员账户后，实际施工人***、哈工（集团）相关负责人***签字确认收到该笔款项。该款项应当计入宁亿公司已支付的工程款中。对该份证据被上诉人质证认为，我方对上诉人提交的第一组证据三性都不认可，因为***被上诉人不认识，不是该公司的员工，在本项目的付款凭证当中从来没有代表过我公司签过任何字，录音不是以***的通话录音，也不是公司人员的通话，从证据的形式应当是证人证言，证人应当出庭作证才对的，***未向法庭出示任何证明其身份的证据，***的话都不代表被上诉人，从这份证据恰恰证明这笔60万元不是支付给***的。这条存根与实际收款人不一致，不能认定。第二组证据的真实性认可，但是关联性不认可，因为不是被上诉人收款，也不是***收款。 本院经审查认为，对第一组证据通话录音真实性以及所要证明的内容不予认定，该录音也不是以***的通话录音，不符合证据形式要件，且无其他证据相印证，本院不予采信。 本院对第二组证据的真实性、合法性予以认定，证明目的不予认定。 某建设（集团）有限公司、第三人某建筑安装有限责任公司喀什分公司未向法庭提交新证据。 原审被告***经本院公告传唤未到庭，视为对其举证、质证权利的放弃。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见本案二审争议焦点可以归纳为，1、上诉人宁亿公司是否应当向被上诉人哈工（集团）退还保证金50万元；2、上诉人宁亿公司是否向被上诉人哈工（集团）支付欠付工程款及利息；3、上诉人宁亿公司主张的工程延误违约金4000000元是否成立； 针对第一个争议焦点，履约保证金是指为保证施工合同的顺利履行，由承包人缴纳给发包人，用以保证金其按照合同约定履行义务的一种金钱担保。在承包人按照合同约定完成工程建设任务，且经过发包人验收合格后，发包人应在合同约定的时间内将履约保证金全额退还承包人。在本案中，2014年6月8日宁亿公司与哈巴河喀什分公司签订《建设工程施工合同》，将宁亿商贸住宅小区商铺40#、41#、住宅1#楼、2#楼四段承包给哈巴河喀什分公司施工。双方在合同中约定案涉工程全部施工完毕，达到竣工验收合格后，承包方向发包方提供本工程所有资料后，返还承包方的履约保证金500000元。依据该条约定，涉案工程已竣工验收交付使用近八年，宁亿公司收取的保证金500000元理应退还。二审庭审中，宁亿公司主张，本案中哈工（集团）未按双方约定向宁亿公司提供本工程所有资料，造成案涉工程项目无法竣工验收。因此，无权向宁亿公司主张退还履约保证金500000元。对此，涉案工程已竣工验收并交付使用，且宁亿公司对该主张并未向法庭提供任何证据证明，因此，结合双方当事人的合同履行情况，一审法院认定宁亿公司向哈工（集团）退还保证金500000元符合双方合同约定及客观事实，本院予以维持。 针对第二个争议焦点，拖欠工程款及利息的问题，《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，2014年6月8日宁亿公司与哈巴河喀什分公司签订《建设工程施工合同》将宁亿商贸住宅小区商铺40#、41#、住宅1#楼、2#楼四段承包给哈巴河喀什分公司施工。该合同均系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当全面履行自己的义务。根据在案证据证实，哈巴河喀什分公司已将案涉工程施工完毕，并涉案工程已经竣工并交付给宁亿公司。即哈巴河喀什分公司已实际履行其合同义务，符合合同约定的支付工程款的条件。对拖欠工程款的问题，宁亿公司上诉称，因涉案工程原审第三人***并未按合同约定完成，未完成部分已由案外人施工完毕。因此，哈工（集团）无权向宁亿公司主张支付工程款。对此，经查，哈工集团所施工的工程已经竣工验收合格，并经伽师县人民法院委托新疆中资建设项目管理有限公司对哈巴河喀什分公司，***就已完及未完工程量及造价进行了鉴定，鉴定后已完工程造价14159519.1元，按合同比例已完工程造价：13061589.99元，按合同比例未完工程造价：1027292.72元。扣减哈工集团自认已支付工程款9598660.25元后，亿公司尚欠付款项为3462929.74元（13061589.99元-已付工程款9598660.25元=3462929.74元），对双方之间有争议的1300000元，转账支票而言，转账支票虽然为一种常见的支付工具，但仅能证明上诉人宁亿公司开具了支票，无法确凿证实该支票所涉款项已实际到达哈工（集团）账户并被用于支付涉案工程款，并收款事由中已注明自宁亿公司开出发票后生效，宁亿公司未完成实际支付的举证责任，收据未载明款项性质，且无其他证据佐证。故，宁亿公司二审中提交的证据，亦不足以证明其已支付了涉案工程款，故应不予采纳。一审法院判决宁亿公司支付哈工（集团）剩余工程款3462929.74元并无不当。对于拖欠工程款利息问题，因双方未进行结算，案涉工程价款通过鉴定并确认，此后亿公司未能及时付款，宁亿公司至今未支付相应的工程款存在违约，应当支付拖欠工程款利息。一审判决根据某建设（集团）有限公司的诉讼请求判令的延期付款利息数额正确，本院予以维持。 针对第三个争议焦点，工期延误违约金4000000元的问题；根据查明事实，在案涉合同履行过程中，亿公司未按合同约定支付工程款，哈巴河喀什分公司、***未能在双方之间的合同约定时间完成涉案工程。双方的违约行为均对合同的履行产生了影响，且无法明确区分各自违约行为对工期延误的具体责任大小。亿公司在涉案工程完工长达八年之久仍拖欠工程款亦存在违约。另外，双方发现对方违约行为均未行使合同解除权。亿公司虽然主张哈工（集团）支付工期延误违约金，但未能提供充分证据证明其因哈工（集团）工期延误所遭受的实际损失。同时考虑到双方在合同履行过程中均存在过错，一审法院综合全案事实，驳回亿公司要求哈工（集团）支付工期延误违约金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，某投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72882.52元，由某投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月十日 书记员***