包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司与包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司、江苏南国建设集团有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）内民申359号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司。

法定代表人:刘荣涛,系公司总经理。

委托诉讼代理人:王伟,内蒙古清林律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵媛,内蒙古清林律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:江苏南国建设集团有限公司。

法定代表人:周兴道,系公司董事长。

一审原告:包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司。

法定代表人:刘荣涛,系公司总经理。

再审申请人包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司（以下简称宏业兴公司）因与被申请人江苏南国建设集团有限公司（以下简称南国建设集团）及一审原告包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司（以下简称青山分公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民终28号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏业兴公司申请再审称，1.撤销一、二审判决；2.发回重审或依法改判。事实及理由：一、一二审法院认定事实不清。宏业兴公司与南国建设集团签订的《建设工程分包合同》已通过生效判决解除,故南国建设集团需向宏业兴公司支付174根钢结构件制作及安装费,基础地脚螺栓、墙体植筋、高强螺栓及水钻打孔、安装费共计686236元及工程欠款36486元。宏业兴公司提供了《建筑工程分工合同》、现场施工照片、入库单、出库单、证人证言、内蒙古高级人民法院(2014)内民申字第1216号民事裁定书复印件一份、内衡正通评(鄂)字[2015]鉴第41号评估报告、公证书及东达影院钢结构施工日志等在案佐证。宏业兴公司于2017年9月11日向法院提出申请,要求鉴定施工现场仍有其制作的173根钢结构件这一事实,经一审法院委托内蒙古产品质量司法鉴定中心作出内质司法鉴定中心(2017)质鉴字第16号司法鉴定意见书,宏业兴公司对该鉴定结果不予认可,申请重新鉴定,但一、二审法院均未予采纳。一审法院以宏业兴公司提供评估报告虽然能证实174根钢结构件制作及安装费,地脚螺栓、墙体植筋、高强螺栓及水钻打孔、安装费的价格,但不能与其他证据形成证据链,不足以证实南国建设集团仍在使用上述未拆除的钢结构件的基础事实,不予支持其诉请;另宏业兴公司要求支付安装费686236元及尚欠的工程款36486元的诉求,一审法院也不予支持。双方在履行合同期间,南国建设集团在合同中对工程质量要求不明确,也未提供具体的施工图纸,在宏业兴公司基本履行完合同的情况下,南国建设集团私自拆除宏业兴公司已建好的钢结构工程，由此造成的损失应由南国建设集团自己承担。一审法院却在认定事实不清的基础上解除了双方的合同。南国建设集团对施工时间、欠款金额陈述均为虚假，由于南国建设集团不认可现场滞留的宏业兴公司安装合格的173根钢结构件,为确认权属,故宏业兴公司申请进行鉴定，鉴定机构出具了《内蒙古产品质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》（司法鉴定许可证号:150010002）。至一审庭审结束,南国建设集团也未出示除了这173根以外的钢结构件的物相和化学成分的证据材料，也未对173根以外的钢结构件物相与化学成分与本鉴定结论是否一致发表意见。说明这173根钢结构件是由宏业兴公司提供的。二、一、二审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”。综上所述,一、二审法院认定事实不清,适用法律不当。故宏业兴公司请求在查明事实的情况下,依法判令南国建设集团继续履行合同,支付剩余工程款。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，宏业兴公司作为案涉《建筑工程分包合同》的施工方，在解除合同并退出施工工地时，应就其是否在施工现场留有财产及财产的价值与南国建设集团进行核实交接予以举证证明。而根据已查明事实，宏业兴公司提供的证据只能证明其在案涉工地进行过施工，宏业兴公司单方确认的出入库单及《内蒙古产品质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》的结论亦不能证明目前案涉现场所使用的钢结构及配件系宏业兴公司所提供，宏业兴公司对此应承担举证不能的法律后果，原审依法驳回其诉讼请求并无不当。

综上，宏业兴公司的再审申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司的再审申请。

审判长 王彦凯

审判员 张　静

审判员 张志宏

二〇二〇年三月三十日

书记员 闫　凌