包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司、包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司与江苏南国建设集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内06民终28号

上诉人（原审原告）：包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司，住所地内蒙古

法定代表人：刘荣利，系公司总经理。

委托诉讼代理人：王伟，内蒙古清林律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江苏南国建设集团有限公司，住所地江苏省

法定代表人：周兴道，系公司董事长。

委托诉讼代理人：刘璐璐，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。

原审原告：包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司，住所地内蒙古包头市

法定代表人：刘荣利，系公司总经理。

上诉人包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司因与被上诉人江苏南国建设集团有限公司，原审原告包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司承揽合同纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2017）内0621民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司上诉请求：撤销达拉特旗人民法院（2017）内0621民初1236号民事判决并依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《建设工程分包合同》已经解除，根据合同法第九十七条，被上诉人应根据上诉人已经履行的部分支付价款，上诉人已证实履行部分的工程量及价值，一审法院却不予支持；二、一审判决遗漏上诉人保全费部分。

江苏南国建设集团有限公司辩称，上诉人安装的93根不合格钢构件已经全部拆除，上诉人亦未就其主张的174根钢构件权属进行举证。涉案项目后续有第三方进行施工并完成了工程，上诉人对其主张的174根钢构件无权属。

包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司、包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司向一审法院起诉请求：依法判令被告与原告折抵174根钢构件约87.41吨制作及安装费，价值600500元，基础地脚螺栓、墙体植筋、高强螺栓及水钻打孔、安装费共计89900元，合计690450元，并由被告支付尚欠工程款40700元，由被告依法返还由其拆卸下来的93根钢结构件。诉讼费由被告承担。后原告依据鉴定结论，将诉讼请求变更为依法判令被告与原告折抵174根钢构件制作及安装费，基础地脚螺栓、墙体植筋、高强螺栓及水钻打孔、安装费共计686236元，并支付尚欠工程款36486元。

一审法院认定事实：2012年8月28日，原告宏业兴彩板钢构青山分公司与被告南国建设集团公司签订了一份《建筑工程分包合同》，约定由原告宏业兴彩板钢构公司承包位于达拉特旗东达商业广场B区的电影院顶棚、影院夹层（坡看台、放映厅）的钢结构制作、运输、吊装、安装、油漆等全部工作内容，合同总价款为固定总价1010000元，合同还对工期、质量、付款方式、双方权利义务、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，原告加工、制作了钢结构，并将钢结构件运输至施工现场进行了安装。被告给原告支付了680000元工程款。后因宏业兴彩板钢构公司、宏业兴彩板钢构青山分公司在施工过程中使用的钢结构件不符合合同约定的标准，南国建设集团公司督促其整改未果，南国建设集团公司自行进行了拆除，将被拆除的93根钢结构件堆放于施工现场。南国建设集团公司就上述纠纷向本院提起诉讼，本院于2014年3月14日作出（2013）达民初字第1767号民事判决，依法解除了南国建设集团公司与宏业兴彩板钢构青山分公司之间签订的《建筑工程分包合同》，限期由宏业兴彩板钢构公司返还南国建设集团公司已付工程款680000元并赔偿南国建设集团公司拆卸钢构件费用15000元。宏业兴彩板钢构公司、宏业兴彩板钢构青山分公司不服该判决，提起上诉。鄂尔多斯市中级人民法院于2014年7月1日作出（2014）鄂商终字第63号民事判决，驳回上诉，维持原判。后宏业兴彩板钢构公司、宏业兴彩板钢构青山分公司向内蒙古高级人民法院申请再审被依法驳回再审申请。现原告宏业兴彩板钢构公司、宏业兴彩板钢构青山分公司诉至本院，请求依法判令被告与原告折抵174根钢构件制作及安装费，基础地脚螺栓、墙体植筋、高强螺栓及水钻打孔、安装费共计686236元，并支付尚欠工程款36486元。在审理过程中，原告申请对未拆卸的174根钢结构件及配套使用的基础地脚螺栓、高强螺栓和水钻打孔等价值进行价格鉴定，经鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司于2015年9月14日作出内衡正通评（鄂）字（2015）第41号《关于东达商业广场174根钢构件基础地脚螺栓、高强螺栓和水钻打孔等价格评估报告书》，评估价格为人民币686236元。

本案在重新审理过程中，被告对价格评估报告鉴定的174根钢构件权属提出异议，认为已将不合格的93根钢结构件全部拆除，被告没有使用原告诉请的173根钢结构构件；原告为进一步证实被告施工现场仍有其制作的173根钢结构件未拆除的事实，于2017年9月11日向本院提出申请，要求对其在施工现场指认的173根钢结构件的化学成分和物相进行鉴定。经本院委托内蒙古产品质量司法鉴定中心进行司法鉴定，2018年3月22日，内蒙古产品质量司法鉴定中心作出内质司法鉴定中心（2017）质鉴字第16号司法鉴定意见书，本院收到上述司法鉴定意见书后送达双方当事人，因该司法鉴定意见书具有较强的专业性，原告向本院提出申请要求鉴定人员就检验结果作出说明，故本院于2018年4月22日通知鉴定人员出庭接受质询。司法鉴定人李翔、张智就检验结果作出说明，即：该鉴定结论是按照原告提出的鉴定事项对现场未拆除的173根钢结构构件进行抽样取样后，作出的化学成分分析。被告对该鉴定结论无异议，但认为该鉴定结论不能证实未拆除的173根钢结构构件属原告所有。原告对该鉴定意见无异议，认为该鉴定意见能够证实未拆除的173根钢结构构件属其所有，被告应按照鉴定价格予以返还。

一审法院认为，原告宏业兴彩板钢构青山分公司与被告南国建设集团公司签订的《建筑工程分包合同》，已被生效判决予以解除，根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，因此本案中原告宏业兴彩板钢构公司、宏业兴彩板钢构青山分公司的诉讼请求，属于合同解除后为解决后续问题而提起的诉讼，与之前一审法院审理的由南国建设集团公司提起的解除合同诉讼不冲突、重复，且鄂尔多斯市中级人民法院和内蒙古高级人民法院在生效民事判决和民事裁定中已认定，对本案原告提出的诉讼请求并未进行过审理，故对被告提出原告的诉请违反了一事不再理原则的答辩意见，一审法院不予支持。原告针对要求被告支付因使用174根钢结构件制作及安装费，基础地脚螺栓、墙体植筋、高强螺栓及水钻打孔、安装费共计686236元并支付尚欠工程款36486元的诉请，向一审法院提供了其与包头市鹏展贸易有限责任公司签订的4份《购销合同》以及入库单5支和出库单3支，只能证明原告将承揽施工所需钢材的购进情况；提供的10支成品出库单均没有被告公司相关人员的签字确认，故不能证明出库单所列钢结构件全部用于被告施工工程；提供的证人吴某、张某的证言，二证人虽是原告公司雇佣的在现场施工的人员，但二人并未对进场的10支出库单所列成品钢结构件和被告公司做签收确认，对其直接证明被告公司仍使用原告公司174根钢结构件未拆除的事实，没有相关证据佐证，一审法院不予确认；提供的现场施工照片没有拍照时间、拍照地点以及拍照人的记录，不能证明原告主张的事实；提供的施工日志虽然记载了施工运料情况，但系原告单方出具并没有被告公司相关施工人员确认，且被告不认可，故一审法院不予确认；对内蒙古产品质量司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，该鉴定意见是根据原告在施工现场指认未拆除的173根钢结构构件作出的化学成分分析，因原告未提供已拆除的钢结构构件和库存的与173根钢结构构件属同一批次钢材的取样，致使无法用化学成分比对来分析认定未拆除的钢结构构件属原告所有，故该司法鉴定意见书作出的鉴定意见不具有唯一性，不能达到直接证明未拆除的173根钢结构构件属原告所有的证明目的，一审法院不予采信。综上，原告对自己提出的诉求及所依据的事实有责任提供证据加以证明，原告向本院提供的评估报告虽然证实174根钢结构件制作及安装费，基础地脚螺栓、墙体植筋、高强螺栓及水钻打孔、安装费的价格，但未与其他证据形成证据链，不足以证实本案被告公司仍在使用上述未拆除的钢结构件的基本事实，该请求本院不予支持；另原告针对要求被告支付尚欠工程款36486元的诉求也未提供相关证据证实，本院对该诉请不予支持。依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司、包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司的诉讼请求。案件受理费11112元，鉴定费14800元，由原告包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司、包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司青山分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提交一下证据：运单两份、证明两份、收据两份，拟证明三位司机从上诉人的工厂处拉运至达旗影院工地现场钢构架174根，上诉人付给了三位大车司机的运费以及其它的证据相互印证，是上诉人给打车司机的，上诉人更换过有质量问题的钢结构。被上诉人质证称，以上证据三性均不认可，两张出库单在其一审第四组证据已经出示，出库单中没有任何被上诉方的签字，无法证明上述出库单所述的钢结构运送到了被上诉人处用于施工。所有的出库单均为上诉人单方制作，所以不予认可；上诉人所述其拉到被上诉人处的钢结构为174根，在原解除合同一案的二审判决中上诉人表述其运往现场的是469根钢结构，前后存在矛盾并且结合上诉人的原审第四组证据出库单其显示的数量为291根，几次上诉人对其到底运入材料的数量都无法确认。

经审查，对于上诉人二审提交的新证据均系上诉人单方出具或案外人出具，无对方签字确认，真实性存疑且不能证明实际钢材使用数量，不予采信。

本院认为，双方签订的《建筑工程分包合同》已经解除，已有生效法律文书判决上诉人承担返还68万元货款及元的违约责任。本案上诉人主张在其退场后，经第三方完成的后续工程中仍使用了上诉人提供并安装的174根钢结构件及配件，被上诉人应就此部分支付相应价款。但上诉人在未完工退场时，就其主张的已完成部分的工程没有与上诉人进行验收核算，也没有将留置在施工现场内仍具有利用价值的材料向上诉人交付结算。上诉人所举证据能够证实的仅是其在被上诉人工地进行过施工的事实，而关于前期钢结构件使用数量仅凭上诉人单方出具的出入库单、证人证言无法确认。鉴定报告结果也无法明确被上诉人电影院当下所使用的钢结构件属上诉人所有。由于基数不确定，一审中以174根钢结构件及配件计算的评估价无事实依据，故对上诉人依据评估报告主张的欠付款不予支持。关于上诉人主张的被上诉人欠付36486元工程款，因上诉人使用质量不合格钢材构成违约，双方承揽合同已经解除，已有生效法律文书判决上诉人返还被上诉人全部已付工程款，上诉人主张欠付工程款无事实及法律依据。

综上所述，包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11112元，由上诉人包头市宏业兴彩板钢构有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　薛春梅

审 判 员　魏敬乾

审 判 员　王瑞山

二〇一九年三月二十六日

法官助理　闫明露

书 记 员　郎　童