江苏腾裕顺建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终8976号

上诉人（原审被告）：江苏腾裕顺建设有限公司，住所地江苏省滨海县蔡桥镇坎路128号。

法定代表人：陶志海，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄娓娓，江苏姚竹平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年9月20日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月10日生，汉族，江苏腾裕顺建设有限公司职工，住安徽省安庆市望江县。

被上诉人（原审被告）：陈松荣，男，1968年9月25日生，汉族，江苏腾裕顺建设有限公司职工，住江苏省大丰市。

被上诉人（原审被告）：邳州市碧桂园房地产开发有限公司，住所地邳州市长江路168号东湖街道办事处院内。

法定代表人：黄文锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：惠凤萍，女，该公司职工。

上诉人江苏腾裕顺建设有限公司（以下简称腾裕顺公司）因与被上诉人***、***、陈松荣、邳州市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称邳州碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初7484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人腾裕顺公司的委托诉讼代理人黄娓娓、被上诉人***、被上诉人邳州碧桂园公司的委托诉讼代理人惠凤萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人腾裕顺公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的诉求。2.本案涉案费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，不应认定上诉人承担连带清偿责任。1.案涉工程系***发包给***施工，在庭审中，***已明确表示双方在商谈工程时，知道***系挂靠在上诉人处，由此说明***明知其合同的相对方是***而非上诉人，***与上诉人之间不存在分包、转包工程的真实意思表示。根据合同相对性原则，上诉人不应该承担给付责任。2.根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”这是诉讼法关于诉讼主体的规定，一审法院判决上诉人承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。3.一审法院引用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，认为建筑法明令禁止挂靠，但这属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。4.***在上诉人处已存在超付工程款的情况。综上，在《最高法院施工合同解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任没有明确规定的情况下，判令上诉人承担连带清偿责任，缺乏法律依据。同时，***在承建案涉工程时已明知***为挂靠人，自己也没有施工资质，违法施工，因此其不是民法上的善意相对人，对于***与***两人承建工程所产生的风险不应该由上诉人来承担。二、一审法院认定事实不清，导致判决有误。1.首先，***与***之间约定的价款明显高于市场价，而且根据建设工程施工一般的实际操作规则，施工人需凭票结算工程款，同时***在庭审中也陈述了该价款是含税价。其次，***与***对于约定不明的情况，口头约定是比照邳州碧桂园公司与上诉人签订的建设工程施工合同，那么上诉人与邳州碧桂园签订的合同中约定的价款就是含税价。综上，上诉人认为一审法院在查明事实时，应认定案涉价款为含税价。2.上诉人替***垫付给刘晔的2万元劳务费、垫付给赵荷花的4万元劳务费，应当优先扣减2020年度的工程款。首先，刘晔、赵荷花的劳务费是2020年的工程施工中产生的。其次，上诉人2020年6月13日出具的《证明》中明确了欠款金额及还款时间，但当时2019年期间的工程价款未明确，付款时间没明确，因此，一审法院应该认定上诉人垫付的款项为优先偿还了已明确欠款金额、优先到期的上诉人个人的2020年工程欠款。综上，一审法院作出的判决无法律依据，且事实不清，作出的判决结果明显错误，有鉴于此请求二审法院查明案件事实后，撤销一审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人***辩称，***和***的劳务关系是事实存在的，***要求***开税票，但是一直没有开。

被上诉人邳州碧桂园公司辩称，一审判决就邳州碧桂园公司作出相关的事实认定及判决所适用的法律依据均正确，上诉人上诉的事实和理由与邳州碧桂园公司无关。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、陈松荣、腾裕顺公司支付***工程款426456元及利息，利息自起诉之日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.判令邳州碧桂园公司在欠付上述工程款范围内承担连带赔偿责任；3.腾裕顺公司、***、陈松荣、邳州碧桂园公司承担诉讼费用。

一审法院查明：2019年7月29日，邳州碧桂园公司将徐州邳州碧桂园一期货量区园建工程发包给腾裕顺公司施工，工程款采用适用于需要预留质保金的工程支付方式，当期进度款应按当期实物量完成量的80%进行支付，在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起45天内支付至部分工程总价的85%，并在初审完毕之日起45天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%。在结算手续办理完毕之日起45天内支付至工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金。后***挂靠腾裕顺公司与***达成口头协议，将案涉邳州碧桂园一期部分铺装工程发包给***施工，双方未签订建设工程施工协议。2020年1月4日，***与***签订2019年工程总价核算单，***签署“此单价予以确认，平方数量与商务张工对接，按实结算，第一次进度款优先处理人工工资，展示区不在此次范围”，确认单载明：其中芝麻黑单价为140元/平方，芝麻灰单价为85元/平方，人工费用为55元/平方；直线段路段为65元/，弧线段路段为120元/米，人工费用为30元/米。2020年5月，***与腾裕顺公司员工蒋冬梅确认***2019年铺装安装工程总量（未区分芝麻灰和芝麻黑部分分量）。

另，自2020年2月起，***直接从腾裕顺公司处承接施工2020年碧桂园一期园建铺装工程。2020年6月13日，双方经结算，腾裕顺公司欠***铺装工程款4万元并承诺于月底前付清该4万元。***于当日出具《承诺书》，承诺2020年工程款已经结清（工人工资、材料款），所有债权债务由***承担。该承诺书又载明“2019年工程款由本人***和***完善资料后交与公司，按工程款比例付款后，如有工人或材料商区碧桂园闹事由本人***承担法律责任，与江苏腾裕顺建设有限公司无关。”2020年10月9日，腾裕顺公司给***发放催告函，内容为“***你好，你于2020年2月承接我公司邳州碧桂园园建铺装工程，现我公司已与你结清包括工人工资、材料款在内的所有工程款，故望你能按照《承诺书》中的承诺，及时支付工人工资及材料款，同时要求你在5日之内来我公司完善2019年的账目资料、处理好施工现场的遗留问题，将2019年剩余款按照比例分配，否则我公司将要求你承担不及时履行上述义务而给我公司造成的相应损失”。就徐州邳州碧桂园一期货量区园建工程，碧桂园公司已按照合同约定按期支付工程进度款。

关于工程款支付情况：2020年1月10日，***出具承诺书，承诺腾裕顺公司转账的153000元全部用于发放邳州碧桂园人工费。2020年1月15日，陈松荣向***转账3万元。2020年10月29日，腾裕顺公司替***垫付欠付刘晔劳务费2万元。2021年1月14日，腾裕顺公司代***支付赵荷花劳务费4万元。

另查明，2019年1月8日，腾裕顺公司（甲方）与***达（乙方）成《合作协议》，乙方用甲方的公司资质依据不同客户的实际情况，参加招、投标的报价及中标后的生产经营，请款、竣工结算，质保期的维护等；甲方同意乙方使用公司资质并全权委托乙方签署根第三方的经济合同。乙方独立履行跟第三方签署的合同要约。乙方按照合同额的0.5%支付甲方服务费（挂靠费）。

诉讼过程中，一审法院组织双方对2019年案涉铺装工程量芝麻黑与芝麻灰部分分量进行现场测量确认。结合勘验工程量及确认单价、总量，2019年铺装工程中芝麻黑共计260.82平方米，按照确认单价计算工程款为50859.9元；芝麻灰面积为2287.5534平方米，工程款为320264元；路牙石弧线段为75米，工程款为11250元；路牙石直线段为544.15米，工程款为51694.25元。以上工程款合计434068.15元。

庭审中，腾裕顺公司自认陈松荣、陈松柏、蒋冬梅均为其公司员工，其中陈松荣是公司副总，陈松柏系施工现场管理人员，蒋冬梅为现场施工员。***自认其与***口头约定涉案工程款按照碧桂园与腾裕顺公司签订合同约定的进度款支付。***与***、陈松荣、陈松柏通过微信沟通工程款结算事宜。

一审法院认为：***以腾裕顺公司名义将案涉2019年度铺装工程发包***施工，腾裕顺公司将2020年度铺装工程发包给原告施工，双方之间均未签订书面合同，但***已实际完成施工，其与腾裕顺公司、***之间成立事实上的建设工程施工合同关系。***为无施工资质的个人，其与***、腾裕顺公司之间成立的建设工程施工合同均为无效合同。***与腾裕顺公司之间签订的《合作协议》因违反相关法律、行政法规的强制性规定亦为无效合同。

一、关于责任承担主体问题。

对2020年度铺装工程。***直接从腾裕顺公司处承包工程施工，双方已结算完毕，应由腾裕顺公司承担付款责任。

对2019年度工程。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”2019年度铺装工程系***挂靠腾裕顺公司将工程进行转包，故***与腾裕顺公司为共同诉讼人。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。腾裕顺公司明知***没有资质而违反法律规定与***签订协议，约定由***借用资质、以腾裕顺公司的名义转包工程,收取管理费,腾裕顺公司应当承担***承建工程所带来的风险。其次，虽案涉合作协议约定自主经营，自负盈亏，独立核算，但该协议系双方内部约定，为无效合同，扰乱建筑市场的正常秩序，损害了公共利益，无法对抗第三人。最后，***在案涉工程中未实际投资经营，腾裕顺公司明知***用公司名义将工程发包给***施工，施工结束后对工程量进行确认并承诺支付工程款，且已实际支付部分工程款。综上，***作为名义发包人应承担向***支付工程款的责任。腾裕顺公司作为被挂靠单位应与***承担连带清偿责任。碧桂园公司已提供证据证明其已支付全部进度款，故不承担责任。陈松荣不是合同相对方，其作为腾裕顺公司员工，代表腾裕顺公司实施职务行为，***起诉其承担责任无事实和法律依据。

二、关于本案欠付工程款问题。

(一)关于2019年度工程款。首先,***提供的有腾裕顺公司施工员签字的工程量安装明细，结合***与腾裕顺公司工作人员的聊天记录，该安装明细能够证明***施工的工程量。其次，***提供的邳州碧桂园一期部分铺装量总价核算单，由***的签字确认，结合***与***的聊天记录，能够证明***施工工程的单价。最后，一审法院组织双方当事人现场测量工程量，对于不同单价的工程量予以确认。对于***称已支付工程款中3万元为材料款，不应当计入工程款范围，***未举证证明，对此不予认可。对于腾裕顺公司辩称应扣除支付给***款项的意见，腾裕顺公司既未证明付款的事实也未证明该款项系支付涉案工程款，故对上述辩称意见不予采纳。

关于工程款支付问题。因双方未签订书面合同，无法确定工程款支付方式，***对此存在一定过错。结合***出具的承诺书及***的陈述，双方口头约定工程款支付按照碧桂园公司与腾裕顺公司签订的建设工程施工合同约定的支付方式，施工结束后支付80%，剩余20%待竣工验收后支付。

综上，2019年度工程款为434068.15元，应支付80%为347254.52元，扣除腾裕顺公司、***已支付的工程款243000元，2019年度剩余工程款104254.52元应支付。

（二）关于2020年度工程款。***与腾裕顺公司对于欠付4万元工程款的事实无争议，一审法院依法予以确认。

（三）关于欠付工程款利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故对***主张从起诉之日起计付利息的诉请，依法予以支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第七条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付***工程款104254.52元及利息（以104254.52元为本金，自2020年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布市场贷款利率计算至实际给付之日止）；二、江苏腾裕顺建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、江苏腾裕顺建设有限公司于判决生效之日起十日内给付***工程款4万元及利息（以4万元为本金，自2020年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布市场贷款利率计算至实际给付之日止）；四、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，一、关于腾裕顺公司对***的债务应否承担连带清偿责任的问题。上诉人腾裕顺公司主张***系由***处承接涉案工程，腾裕顺公司不是***的合同相对方，不应承担给付工程款的责任。本案中，腾裕顺公司与***于2019年1月8日签订的《合作协议》，约定由***借用资质并以腾裕顺公司的名义转包工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，后***以腾裕顺公司名义与***达成施工协议，腾裕顺公司应就此承担相应风险。并且，在涉案2019年度铺装工程的施工、结算过程中，腾裕顺公司的员工陈松荣、陈松柏与***通过微信进行对接，腾裕顺公司现场施工员蒋冬梅与***签字确认了2019年铺装安装工程总量，腾裕顺公司对于***为2019年度铺装工程的实际施工人身份知晓且认可，双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系，腾裕顺公司主张其非***的合同相对方不能成立，***有权向腾裕顺公司主张工程款。

二、关于腾裕顺公司垫付的两笔劳务费的抵扣问题。腾裕顺公司主张替***垫付的刘晔劳务费2万元、赵荷花劳务费4万元，应当优先从2020年度工程款中扣除，但一审庭审中腾裕顺公司、***均认可上述两笔劳务费系用于抵扣***2019年度工程款，***二审中亦陈述两笔劳务费系用于发放工人2019年的工资，一审法院将该两笔款项从腾裕顺公司、***2019年度欠付***的工程款中予以扣除，并无不当，本院依法予以维持。

三、关于腾裕顺公司主张付款条件未成就有无依据的问题。腾裕顺公司上诉认为***与***之间约定的工程价款为含税价，因***未能完善资料和票据，目前付款条件未成就。对此，本院认为，建设工程施工合同中，双方的主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，开具发票的义务不属于建设工程施工合同中的主要义务。并且，现有证据不能证明腾裕顺公司与***作出了以开具税票作为支付工程款的前提的约定，故腾裕顺公司以此为由拒绝履行支付工程价款的义务不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人江苏腾裕顺建设有限公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3185元，由上诉人江苏腾裕顺建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　廖伟巍

审 判 员　苏　团

审 判 员　孟　娟

二〇二二年一月十二日

法官助理　王　茹

书 记 员　侯梦池