某某*建设有限公司、某某消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省盐城市中级人民法院 民事判决书 （2022）苏09民终5158号 上诉人（原审被告、反诉原告）：*****建设有限公司，住所地**省滨海县******128号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**汇建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，**汇建律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：****消防工程有限公司，住所地**省盐城市大丰区南阳镇和平路19-1。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，**奣言律师事务所律师。 上诉人*****建设有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人****消防工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省滨海县人民法院（2022）苏0922民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回**公司的一审本诉诉讼请求，支持***公司一审的反诉请求；2.一、二审诉讼费由**公司承担。事实与理由：1.一审法院认**公司应得工程款有误，**公司与***公司在合同中约定工程款结算按乙方报送审计完成的工程量下浮32%结算（含甲方下浮的13%），因此**公司应得工程款应在案涉消防工程审定价基础上下浮32%结算，一审法院认定应付款为按审定价下浮19%结算错误；2.案涉工程虽因非双方原因停工，但并未烂尾，故双方在合同中约定的质保金在工程交付使用一年后支付仍然有效，案涉工程尚未交付使用，因此**公司主张的工程质保金支付条件尚未成就；3.**公司就案涉消防工程报审价为10926099.69元，审定价为5867343.65元，核减率为46.3%，已付审计费187849.32元，因此**公司应分摊超额审计费86974.24元；4.**公司与***公司在合同中约定**公司应当提供材料发票，因此***公司有权要求**公司交付相应发票，一审法院在本案中不予处理没有依据。 **公司辩称，1.双方在签订消防施工合同中的真实意思表示是按照审计价下浮32%（含甲方下浮13%），***公司与发包人**普健药业有限公司（以下简称普健公司）约定的是下浮9%，相差的4个点为***公司的管理费或利润，不存在***公司所称的下浮32%；2.案涉工程并非**公司原因停工，不应当保留质保金；3.**公司并非故意或恶意超出实际完工工程量报送工程量，多支出的审计费用也是***公司的风险，其应当预见，合同中也没有约定**公司应当承担审计费用，法律上也没有明确规定由**公司承担费用，**公司对一审判决中审计费用分摊也有异议，但并未上诉；4.***公司一审中提出要求**公司提供材料发票，但根据客观情况，**公司无法开具材料发票，合同约定的价格是不含税价格，关于开票的事由，可以由双方另行协商。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***公司支付工程款652548.36元，并承担此款自起诉之日起至实际履行之日止的利息；2.案件受理费由***公司负担。 ***公司向一审法院反诉请求：1.判令**公司返还超付工程款298055.638元，并承担自反诉之日起至履行完毕之日止按一年期市场报价利率计算的利息；2.判令**公司提供材料款发票或将开票需缴纳的税款依法直接在应付款中扣除（具体扣除税率以税务部门确定）；3.反诉诉讼费用由**公司负担。 一审法院查明的事实：**公司拥有消防设施工程资质，***公司拥有建筑工程施工总承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质。 2018年10月15日，***公司与普健公司签订建设工程施工合同，承建了**普健药业有限公司一期工程部分项目，双方主要约定：工程内容为三通某、围墙工程、桩基工程、厂区内所有水、电、消防、暖通等附属工程及安装施工等。结算方式及合同价款为：“1.工程暂定价为3500万元，最终以承包方实际完成的附属工程量为准。2.施工图纸明确的部分实行按图预（决）算管理，按照2014年《**省建筑与装饰工程计价定额》结合合同期内《盐城工程造价信息》在滨海信息指导价均价经审计后的决算价下浮9%形成造价。3.施工图纸以外的部分以实际工程量清单为依据，参照上述办法或者双方询价的办法形成造价。4.工程取费费率按照国家有关规定标准执行。最终以2、3、4项总和为合同实际价款。工程竣工后，决算编制按施工图纸和图纸以外承包方实际完成的工程量为依据，进行最终结算价。发包方应在本工程竣工验收合格之日起6个月内完成工程审计决算。” 2020年4月10日，***公司作为甲方、**公司作为乙方，签订《消防施工合同书》，将**普健药业有限公司一期工程项目中的消防工程交由**公司施工，双方主要约定：按乙方报送审计完成的工程量下浮32%结算（含甲方下浮的13%），乙方提供相应的材料发票提交公司；甲方在收到普健药业关于本合同相关的消防工程进度款的情况下按工程时序进度给付工程款，质保金5%，自整体普健药业一期项目工程全部交付使用之日起一年无质量问题支付。 上述《消防施工合同书》签订后，**公司依约进行了施工，***公司于2020年5月29日、2020年7月8日、2020年8月17日、2020年8月28日、2021年2月8日向某公司分别支付消防工程款30万元、100万元、50万元、150万元、80万元，合计4100000元。之后，***公司以政府准备收购为由，通知**公司停止施工，**公司要求***公司结算工程账目，双方因审计价款的下浮率问题发生争执，多次协商未果，**公司遂诉至一审法院，***公司提起反诉。 另查明，2021年10月25日，青炬工程顾问有限公司作出青工咨字[2021]11237号《**普健药业有限公司一期工程部分项目工程结算审核报告》，该报告载明：**普健药业有限公司一期工程部分项目工程结算送审金额37790935.07元，审定金额27047999.74元，核减金额10742935.33元，其中消防工程送审金额10926099.69元，审定金额5867343.65元，核减金额5058756.04元；消防工程的材料费总金额为2525024.94元（办公楼材料费223937.8元+质检楼材料费101334.49元+仓库396948.76元+车间1材料费725683.52元+车间2材料费284664.43元+生活楼材料费17006.37元+职工生活中心14452.41元+室外消防电228200.9元+室外消防水300264.62元+消防泵房232531.64元+主材0=2525024.94元）；***公司因涉案消防工程支付了审计费用187849.32元。 一审法院认为，依法成立的合同自成立之日起生效。**公司与***公司签订《消防施工合同书》，承建了**普健药业有限公司一期工程项目中的消防工程，该合同系双方真实意思的表示，未违反法律规定，合法有效，当事人均应全面诚实履行合同义务。**公司依约进行了施工，***公司应及时支付相应的工程价款，现涉案工程因双方之外的原因停工，导致《消防施工合同书》履行不能，双方的合同权利义务关系终止，***公司仍负有结算相应工程价款的义务，若***公司超付工程款，**公司也应退还超出其实际施工量的工程价款。 **公司、***公司对涉案消防工程经审计的造价为5867343.65元、审计费用为187849.32元、**公司未开具材料款发票，***公司已支付消防工程款4100000元的事实无争议，双方的争议焦点为：1.**公司应依据审计价下浮多少比例结算工程款，即工程款及结算方式中“按乙方报送审计完成的工程量下浮32%结算（含甲方下浮的13%）”应如何理解的问题；2.质保金5%应否支付；3.审计费用应否在**公司应得的工程款中扣减；4.**公司未能提供材料款发票，相应的税金应否在其工程款中扣减？ 关于工程款及结算方式中“按乙方报送审计完成的工程量下浮32%结算（含甲方下浮的13%）”的应如何理解的问题。**公司认为，该条款中的下浮率包含了***公司的下浮率13%，**公司应得工程款的下浮率为19%，在向***公司催要工程款的过程中，**公司也都是以32%减去13%或者9%进行结算的，均是要求扣减***公司的下浮率的，**公司应得消防工程为4752548.36元，即5867343.65元×〔1-（32%-13%）〕=4752548.3565元。***公司认为，无论**普健药业有限公司对***公司的下浮率是多少，**公司的工程款均应在审计价基础下直接下浮32%，**公司应得的工程款为3989793.68元，即5867343.65元×（1-32%）=3989793.682元。一审法院经审查认为，**普健药业有限公司与***公司签订的“大合同”中约定施工图纸明确的部分工程下浮9%、施工图纸以外的以实际工程量清单为依据、工程取费按规定执行，故***公司与**公司在《消防施工合同书》约定“含甲方下浮率13%”，是双方真实意思表示，也符合实际情况，应予以执行；《消防施工合同书》中“按乙方报送审计完成的工程量下浮32%结算”的文字后面，括注了“含甲方下浮率13%”，意指“乙方”32%的下浮率中包含了“甲方”13%的下浮率，如“乙方”的下浮率直接为32%，施工方利润有限，故双方才以括注的方式，将***公司已下浮的比例补回，***公司要求按审计价直接下浮32%计算，显然违背双方签订合同时的本意。鉴于，***公司已支付4100000元的消防工程款，其还差欠的工程款应为652548.36元，即5867343.65元×〔1-（32%-13%）〕-4100000元≈652548.36元。 关于质保金应否支付的问题。涉案工程非因双方原因停工逾一年，***公司应将质保金支付给**公司。 关于消防工程审计费用问题。***公司认为**公司虚报了送审金额，导致消防审计费用加大，要求**公司承担多报送工程量的审计费用。**公司认为，工程款的下浮率中也包含了所有费用，不应再承担任何审计费用。一审法院经审查认为，虽然**公司并无法定或约定应当承担审计费用的义务，但**公司报送的工程量已远远超出其实际完工的工程量，确实使***公司多支付了审计费用，一审法院酌定**公司分摊审计费用50000元。 关于**公司未提供材料款发票，相应的税金应否在其工程款中扣减的问题。***公司认为，**公司无法出具工程材料费发票，要求将开具材料发票需缴纳的税款直接在应付款中扣除，税率为9%。**公司认为，其作为一般纳税人无法开具材料款发票，其采购的材料发票也只能作为自身的成本，没有理由要求供应商再提供一份发票给***公司，**公司仅应按审计的材料款下浮19%开具普票，普票税率为1%，加之各种小税种，同意扣税2%。一审法院经审查认为，收取工程款开具工程款发票是施工方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求施工方收到工程款后开具相应数额的工程发票也都是发包方的合同权利。双方在《消防施工合同书》约定开具发票的种类是材料款发票，现**公司明确表示无法开具材料款发票，**公司应开票的基数、税种、税点等属税务机关处理的事宜；***公司要求**公司承担其税款损失，但相关税款损失未经税务机关确认，故***公司的该项诉求已超出了民事案件的审理范围，开票、纳税事宜应由当事人积极向税务部门进行申报。 另，涉案工程非因双方原因停工，经审计后，***公司应积极支付剩余工程款，现***公司拒绝支付工程款，给**公司造成了损失，**公司要求***公司支付相应的利息，符合法律规定，一审法院予以支持，即***公司应向某公司支付工程款602548.36元（652548.36元-50000元=602548.36元），并承担此款自2022年5月23日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。 综上，一审法院依法判决：一、***公司于判决生效之日起十日内向某公司支付工程款602548.36元，并承担此款自2022年5月23日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回**公司的其他诉讼请求；三、驳回***公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10325元，减半收取5162.5元，反诉案件受理费2885元，合计8047.5元，由**公司负担1047.5元，***公司负担7000元。 二审中，***公司为证明其主张提交了青矩工程顾问有限公司制作的**普健药业有限公司一期工程部分项目工程结算审核报告（青工资字【2021】11237号）一份，证明案涉工程审计情况。**公司对***公司提交的结算审核报告内容予以认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审中，***公司与**公司一致认可，发包人普健公司关于案涉消防工程审计价5867343.65元中包含主材1084566.89元以及其他十个分项共计4782776.76元，该4782776.76元已经按照***公司与普健公司签订的施工合同约定的下浮率9%进行了下浮，但主材1084566.89元经发包人普健公司与***公司签证约定不下浮；双方还一致认可案涉消防分包合同中约定的“按乙方报送审计完成的工程量下浮32%结算（含甲方下浮的13%）”中“乙方报送审计完成的工程量”指审定价。 本院认为，***公司承包案涉工程后将其中的消防工程分包给**公司施工，双方签订的消防施工合同书系合法有效的合同。该工程施工中途停工后，***公司与发包人普健公司已经就已完成工程价款进行了结算，**公司亦有权要求***公司按照案涉消防施工合同书的约定结算支付已完成部分的工程款。 关于**公司应得工程总价款如何认定的问题。经查，***公司与普健公司结算确认的案涉消防工程价款为5867343.65元，其中包含主材1084566.89元以及其他十个分项工程共计4782776.76元，而***公司与**公司约定工程款“按乙方报送审计完成的工程量下浮32%结算（含甲方下浮的13%）”，结合双方认可的上述4782776.76元已经下浮9%，以及***公司与**公司约定的以“乙方报送审计完成的工程量”为下浮基数的情况，本院认为**公司应得案涉消防工程价款应为1084566.89元+4782776.76元÷（1-9%）×（1-32%）=4658509.96元。 关于审计费用，因***公司与**公司在案涉消防施工合同书中并未对此作出约定，故一审法院酌定由**公司承担审计费50000元并无不妥。关于质保金应否扣留的问题，因案涉工程并未施工完毕，停工亦非施工人原因造成，且何时继续施工完毕尚无法确定，故一审法院对质保金未作暂扣并无不妥。关于发票问题，双方虽在合同中约定由**公司提供材料发票，但**公司系实际施工人，并非材料供应商，无法直接开具材料发票，而双方对税金数额在本案中亦未能协商一致，一审法院认为案涉发票问题应由税务主管部门处理，不属于民事案件处理范围并无不妥。 综上，***公司尚欠工程款数额应为4658509.96元-4100000元-50000元≈508510元。***公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决确定的应付工程款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持**省滨海县人民法院（2022）苏0922民初2933号民事判决第三项； 二、撤销**省滨海县人民法院（2022）苏0922民初2933号民事判决第一项、第二项； 三、上诉人*****建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人****消防工程有限公司支付工程款508510元及利息（以508510元为基数自2022年5月23日起至履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回被上诉人****消防工程有限公司的其余一审诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费10325元，减半收取5162.5元，一审反诉案件受理费2885元，合计8047.5元，由上诉人*****建设有限公司负担7327.5元，被上诉人****消防工程有限公司负担720元；二审案件受理费13210元，由上诉人*****建设有限公司负担11770元，被上诉人****消防工程有限公司负担1440元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月十四日 书记员***