杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2013）杭萧民初字第3251号

原告江西省翔烽建设工程有限公司。

法定代表人***，公司经理。

委托代理人***，浙江星韵律师事务所律师。

被告***。

委托代理人***，浙江汉鼎律师事务所律师。

被告浙江傲浒景观建设有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

原告江西省翔烽建设工程有限公司诉被告***、浙江傲浒景观建设有限公司（以下简称傲浒公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年6月9日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序进行审理。被告***在答辩期内提出管辖异议，本院依法裁定驳回被告***对本案管辖权提出的异议。本案于同年12月4日公开开庭进行了审理。原告江西省翔烽建设工程有限公司的委托代理人***，被告***的委托代理人***，被告浙江傲浒景观建设有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。庭审中，原告申请撤回对被告浙江傲浒景观建设有限公司的起诉，本院依法口头裁定予以准许。本案现已审理终结。

原告江西省翔烽建设工程有限公司诉称：2008年12月2日，原告与被告***订立内部承包合同书一份，约定由被告***承包经营原告杭州办事处，承包范围为在杭州地区及浙江省重大工程交易中心范围内被告***从事建设业务联系，工程招投标洽谈，承包合同实施、合同终止等全过程；同时约定，被告***在承包辖区内依法承揽业务，自负盈亏，独立核算照章纳税，并承担相应的法律责任。2009年6月，原告中标杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程，后被告***将该工程转包给被告傲浒公司施工。2010年8月11日，被告傲浒公司以原告工程项目部名义与杭州华天沥青混凝土有限公司（以下简称华天公司）订立沥青混凝土买卖合同，收取工程建筑材料，后华天公司提起民事诉讼，要求原告支付相关沥青砼款，案经人民法院判决，原告为此支付工程材料款852833.10元。现被告***已领取案涉工程的全部价款，应当依照内部承包合同约定，偿付原告已为其支付的工程费用。故起诉请求判令：被告***支付原告工程材料款852833.10元。

被告***在法定答辩期间未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：对原告诉称的原告与被告***订立内部承包协议及原告中标杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程的事实无异议。但原告与被告***间不存在劳动关系，系被告***借用原告资质进行建设工程施工，故原告与被告***订立的内部承包合同无效。案涉工程施工过程中，华天公司提供的沥青混凝土不符合质量约定，导致工程两次返工，华天公司应当承担相应的违约责任。华天公司提起民事诉讼，要求原告支付沥青混凝土价款，原告未告知被告***参加诉讼，致使该案审理过程中，未就沥青混凝土质量损失提起反诉，应由原告承担该损失责任。***为（2012）杭拱半商初字第253号华天公司诉原告买卖合同纠纷一案中华天公司的诉讼代理人，又为（2013）杭萧商初字第2066号原告诉被告***企业承包经营合同纠纷一案中原告的诉讼代理人，被告***对华天公司与原告相互串通，损害***利益有存疑。现无证据证实原告已根据生效判决向华天公司支付价款以及违约金852833.1元。请求依法判决。

原告江西省翔烽建设工程有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.农村信用合作社电汇凭证一份，欲证明原告于2013年4月25日向华天公司支付700000元的事实。2.授权委托书、收款凭证各一份，欲证明***为（2012）杭拱半商初字第253号华天公司诉原告买卖合同纠纷一案中华天公司的诉讼代理人，其出具已收到原告全部案款852833.10元收据的事实。上述证据经庭审质证，被告***对证据1无异议。对证据2中的授权委托书无异议，对收款凭证有异议，认为对华天公司与原告相互串通，损害被告***利益有存疑。本院审查后认为，证据1是客观、真实的，且与本案事实有关联，故对上述证据1的证明效力予以确认。被告***在履行杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程施工合同中对华天公司所负债务已经生效判决所确认，原告根据生效判决向华天公司代理人履行付款义务并无不当，现无有效证据证实证据2中收款凭证系虚假出具，故证据2是客观、真实的，且与本案事实有关联，故对上述证据2的证明效力予以确认。

被告***为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.杭州市经济技术开发区城市建设发展中心调取情况说明一份，欲证明杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程因铺设的沥青存在质量问题，城市建设发展中心两次要求返工处理，后由被告***反修的事实。2.杭州市经济技术开发区城市建设发展中心调取的杭州市经济技术开发区基础设施建设工程移交书，欲证明纬三路的道路工程铺设的沥青存在质量问题的事实。上述证据经庭审质证，原告对证据1、2的形式真实性无异议，但认为无法证实系沥青混凝土存在的质量问题还是因施工不当所造成，且2011年12月27日之前，原告的公章、财务章、法定代表人章都交由被告***保管，被告***可自行主张权利。本院审查后认为，被告提交证据1、2欲证实杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程中华天公司提供的沥青混凝土存在质量问题，因被告***及原告现均未通过诉讼向华天公司主张沥青混凝土质量违约，故华天公司提供的沥青混凝土及施工是否存在质量问题现无法查明，被告***可在向华天公司主张质量违约胜诉权丧失后，基于原告的过错要求原告承担相应的责任，该事实与案涉被告***应当返还原告已垫付的沥青混凝土价款及违约金无关联，故证据1、2与本案事实无关联，本院对上述证据1、2的证明效力不予确认。

本院经审理，认定事实如下：2008年12月2日，原告与被告***订立《经营责任内部承包合同》一份，约定由被告***承包经营原告杭州办事处，承包范围为在杭州地区及浙江省重大工程交易中心范围内被告***从事建设业务联系，工程招投标洽谈，承包合同实施、合同终止等全过程；同时约定，被告***在承包辖区内依法承揽业务，自负盈亏，独立核算照章纳税，并承担相应的法律责任等。2009年6月，原告中标杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程。2010年8月12日，被告***以工程项目部名义与华天公司订立沥青混凝土买卖合同，合同双方对价款、付款方式等进行约定。2012年9月7日，华天公司向***人民法院提起民事诉讼，要求原告支付沥青混凝土价款751395.10元及违约金405753.30元，该案经审理，***人民法院于2012年11月13日作出（2012）杭拱半商初字第253号民事判决，判决原告支付华天公司价款751395.10元及违约金101438元，原告不服该判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院经审理，于2013年3月20日作出（2013）浙杭商终字第87号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2013年4月25日，原告支付华天公司案款700000元，并于2013年4月30日付清余款。现原告起诉来院，要求被告***支付原告已垫付的款项。

另查明：原告与被告***间无劳动关系，杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程系被告***借用原告资质，并以原告名义与杭州市经济技术开发区城市建设发展中心订立。该工程现已竣工验收，被告***以原告名义已向杭州市经济技术开发区城市建设发展中心领取了全部工程价款。

本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。现被告***借用原告资质，并以原告名义与杭州市经济技术开发区城市建设发展中心订立杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程施工合同，被告***为工程的实际施工人。现原告已根据生效判决，向工程所需沥青混凝土供应商华天公司支付了相应的价款及违约金，被告***作为工程实际施工人应承担返还的义务。因被告***及原告现均未通过诉讼向华天公司主张沥青混凝土质量违约，故华天公司提供的沥青混凝土及施工是否存在质量问题，原告在（2012）杭拱半商初字第253号民事审理过程中未提起质量反诉是否会导致向华天公司主张质量违约胜诉权的丧失现无法查明。故被告***认为原告应承担相应损失责任的辩称本院不予采信。被告***可在向华天公司主张质量违约胜诉权丧失后，基于原告的过错要求原告承担相应的责任。因被告***在履行杭州市经济技术开发区文汇北路、纬三路（二号坝路-经四路）道路工程施工合同中对华天公司所负债务已经生效判决确认，原告根据生效判决向华天公司代理人履行付款义务的行为并无不当，故被告***认为华天公司与原告相互串通，损害被告***利益的辩称本院不予采信。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

***在本判决生效后十日内支付江西省翔烽建设工程有限公司已垫付的沥青混凝土价款及违约金合计852833.10元。

如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12328元，减半收取6164元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费12328元。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。