阳江颢林林业有限公司与某某承揽合同纠纷一案民事二审判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤17民终267号

上诉人(原审被告)：阳江颢林林业有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区*******。

法定代表人：梁文浩，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈慧，广东拓进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王献，广东拓进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年3月15日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县******民委员会龙保小组，公民身份号码:532************513。

委托诉讼代理人：欧敦志，男，1956年3月28日出生，汉族，住贵州省凤冈县************，由阳江市江城区******民委员会推荐。

原审第三人：梁文浩，男，1990年9月8日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区**************，公民身份号码：441************917。

上诉人阳江颢林林业有限公司（以下简称颢林公司）因与被上诉人**、原审第三人梁文浩承揽合同纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

颢林公司上诉请求：1.撤销阳江市阳东区人民法院(2019)粤1704民初603号民事判决，判决驳回**全部诉讼请求;2.本案上诉费由**承担。事实和理由:一审法院认定事实错误，**实际上并没有完成约定的工程量。1.**没有就颢林公司不认可的部分工程量承担举证责任。**主张其已在30天内完成了473亩的砍带、打坑、下肥、种苗等工作，要求颢林公司按《工程结算协议书》的约定支付473亩工程量的费用，但是**除了《工程结算协议书》的约定外，只有丁晋安、李天成、李宗良、严琼梅的工人信息和工资情况说明，而这四名工人的工资只有1000至4000元不等，可以反映这几个人的工作时间非常短暂，证明了**没有足够的工人施工，而颢林公司提供的《借生活费字据》显示**实际上直到2017年12月仍未完成工程量，故**没有找到足够的工人施工，没有完成全部工程量更加可信。2.**第一次庭审坚持表示其13名工人30多天就完成了473亩的全部工程量，但是实际上《借生活费字据》显示**实际上直到2017年12月仍在施工，**又不能提供全部13名工人的信息，这充分说明根本没有13名工人施工，**陈述的事实不具有可信性。3.一审法院根据工程已验收合格、颢林公司没有提供证据证明另行聘请工人施工完成剩余工程量和**2017年12月1日预支了生活费而简单地认定**完成了约定的全部工程量过于草率。(1)一审法院没有调查清楚丁晋安、李天成、李宗良、严琼梅这四人的工资数额过少和工作时长的问题，忽略了**由始至终不能提供其所述的全部工人信息和工资表问题，这说明**根本没有足够的工人施工,而是否有足够的工人合格施工才是认定**是否完成约定工程量的重要依据。(2)是否完成工程量并不取决于施工时间的长短，**根本没能请到施工工人，施工周期当然长。4.即使**完成了《工程结算协议书》约定的工程量，工程量也不能按阳东区林业局发包的473亩来计算，应按400亩计算。（1）《工程结算协议书》载明工程量为400亩，具体以GPS测试为准，既然双方没有共同用GPS测量，那么工程量应按400亩计算；（2）**在劳动仲裁提交的《申诉书》和《劳动保障监察调查询问笔录》中声称其单方面用GPS测量了工程量，根本不是一审法院认定的473亩；（3）《2017年阳东区碳汇造林工程作业设计图(一)》图上的1、2号地块的面积是473亩，颢林公司对该设计图上1、2号地块的面积没有异议，但并不代表颢林公司确认了与**争议的亩数就是该473亩全部，也不代表《工程结算协议书》约定的工程量就是该1、2号地块的工程量。综上所述，**主张其完成所有工程量的证据不足，一审法院认定事实错误，本案所有证据皆不能达到高度盖然性的标准，故**应承担举证不能的责任，应撤一审判决，驳回**全部诉讼请求。

**二审答辩称：（一）**请了13个工人，其中9名工人由**全部付清工资后解散，丁晋安等四名工人工资绝大部分已付，因此，四人工资显示1000至4000元不等。由于**在40天内工程完工后，要求颢林公司结工程款，颢林公司说他都还没有拿到钱，只能先预支一点生活费，经多次向颢林公司要求结拖欠的工程款，后来连人都见不着，才提起本案诉讼。（二）

《工程结算协议书》上的面积是约400亩，后经阳东区劳动监察大队、阳东区林业局、**、颢林公司到种茵的工程现场确认，1、2号地块面积473亩就是**种茵的工程地。并且阳东区人力资源和社会保障局劳动监察大队于2018年3月1日对颢林公司调查询问，颢林公司没有说**没有按期完成工程量。所以，一审判决认定事实清楚，实用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

梁文浩二审述称：**第二次进工地说要派13个工人，实际到场只有4人进场，4个人干了一部分又退场了。一审法院向人社局调取的《广东省林业重点生态工程2017年阳东区碳汇造林工程项目**班组工程款情况》显示只是完成了部分工程，**一直拖延工期，所以颢林公司聘请了罗成相继续完成剩下的工程。

**向一审法院起诉请求：判令颢林公司支付拖欠的工资83980元（260元/亩×473亩-预付39000元）给**。

一审法院认定事实：颢林公司系于2012年6月4日设立的有限责任公司（自然人投资或控股），第三人梁文浩是该公司的法定代表人并担任公司经理职务，颢林公司的经营范围为园林绿化景观工程，造林、林木种植，果蔬种植，淡水鱼养殖，苗圃、盆景、花卉、草坪培植与销售。林业有害生物防治咨询、服务等。**及其雇请的工人均为不具备相关资质的自然人。

2017年5月2日，阳江市阳东区林业局（发包人、甲方）与颢林公司（承包人、乙方）签订《施工合同》，合同主要约定：1.甲方将位于阳江市阳东区大八镇和合山镇的广东省林业重点生态工程2017年阳东区碳汇造林工程项目发包给乙方承包，工程内容为碳汇造林面积1300亩，种植树种有红锥、火力楠、大叶相思、交趾黄檀、红花天料木和格木6个树种共115700株苗木。2.工程合同种植工期从2017年5月2日开始施工，至2017年6月12日完工，共40日历天。3.达到国家、省、市、县区有关营造林管理法律、规章、制度要求的标准，按相关规定验收合格，否则承包人无偿返工直至验收合格为止。4.合同总价（即中标价）为1059205.90元。资金来源于财政拨款。5.工程采用大包干形式，施工期间工程价款不得调整（设计变增加工程除外）。本工程开工前不采用预付款方式。本工程采用工程进度款支付方式。工程按进度付款，当工程每一个工序施工完毕，经监理方和发包人验收合格后，按每个工序工程款的80%支付进度款。当整个工程施工完成后，经监理方出具工程竣工报告后，按相关规定验收合格通过后，发包人接到工程合格验收报告并由发包人报财政部门结算后，一次性付清余额。

2017年7月14日，颢林公司的法定代表人梁文浩（甲方）与**（乙方）签订《工程结算协议书》，协议主要约定：工序：砍带、打坑、下肥、种苗，在7-15天内补一次苗。规格：砍带面一米宽，打3×4坑，下半斤肥、行距3米、株距2.5米、回坑时回直径。面积：约400亩。单价：260每亩以GPS测量为准。付款方式：正常开工5天，按进度借生活费50%，余款验收两天内结清全部工程款。安全责任：乙方自己负责，与甲方无关。要求：乙方在工作中一定要保质、保量完成任务，服从管理、听从指挥，中途不得讨价还价，如果中途退场没帐结，并要乙方补回进场车费给甲方。协议底部另有手写内容“乙方于2017年7月14日进场施工，工期为40天，每延误一星期，每亩罚款20元。”颢林公司主张该手写内容应为合同条款，但**不予认可。

上述协议签订后，**即组织其雇请的施工班组包含李世国等人进场进行造林施工作业。**与颢林公司均确认涉案造林工程的工程量为473亩，该工程已经发包单位阳江市阳东区林业局验收合格。**与颢林公司对**施工完毕的工程量发生争议，**认为其施工至工程量的三分之二才停工，但最终也完成施工，颢林公司与第三人则认为**没有按照约定雇请十三名工人进行施工，**完成的工程量只有一百来亩，剩余的工程量是由颢林公司另行聘请其他工人完成。

**分别于2017年8月9日、2017年11月9日和2017年12月1日向颢林公司借生活费2000元、2000元、2000元，共款6000元。其中2017年8月9日的字条内容中除了**书写的“2017年8月9日、借生活贰仟元：**”外，还有**雇请的工人李世国书写“8月我到工地借生活费、捌仟元”“8月17日、我到工地、借生活费贰仟元、李世国”“9月7日、充手机费100元”。李世国还分别于2017年9月10日、2017年9月16日、2017年9月25日、2017年10月2日和2017年11月3日向颢林公司借支11000元、2000元、3000元、10000元（生活费）、3000元（抚育生活费），共款39100元。颢林公司主张上述款项系支付给**及其工人的工程款，**仅就李世国收取的100元充手机费和2017年11月3日的3000元提出异议，对李世国经手借支的其他款项没有异议。

2018年2月7日，**与案外人丁晋安、李天成、李宗良、严琼梅等五人向阳江市阳东区人力资源和社会保障局投诉颢林公司欠薪情况，该局劳动保障监察部门作出东人社监诉[2018]31号予以立案受理。后**于2018年11月8日向阳江市阳东区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会经审查认为**的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，据此作出东劳人仲案字[2018]299号不予受理通知书。

一审法院认为：阳江市阳东区林业局与颢林公司通过招标投标的方式签订《施工合同》，约定颢林公司承揽阳江市阳东区林业局发包的“广东省林业重点生态工程2017年阳东区碳汇造林工程项目”。上述《施工合同》签订后，颢林公司又与**签订《工程结算协议书》，将其承揽的“广东省林业重点生态工程2017年阳东区碳汇造林工程项目”中约400亩工程，以260元/亩的价格分包给**组织人员施工。**承接涉案工程按照颢林公司的要求完成施工后，经颢林公司验收合格再支付相应的报酬给**。故**与颢林公司之间形成的是承揽合同法律关系，本案应为承揽合同纠纷。**与颢林公司对涉案工程总的工程量为473亩以及每亩260元计价并无异议，一审法院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题如下：一是**与颢林公司签订的《工程结算协议书》的效力应如何认定；二是**完成施工的工程量应如何确定；三是**请求颢林公司支付83980元应否支持。

关于第一个焦点问题。《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”本案中，颢林公司与阳江市阳东区林业局通过招标投标的方式签订《施工合同》后，又与**签订《工程结算协议书》，将其中标的“广东省林业重点生态工程2017年阳东区碳汇造林工程项目”中约400亩工程发包给**，违反了上述效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定《工程结算协议书》为无效合同。

关于第二个焦点问题。涉案工程已经发包单位阳江市阳东区林业局验收合格，**与颢林公司均确认涉案工程的工程量为473亩。**主张其依约完成《工程结算协议书》所约定的全部承揽任务（砍带、打坑、下肥、种苗等所有工序），颢林公司则只认可**施工完成的100多亩工程量，余下工程量由其另外组织人员施工完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”及第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，**应就颢林公司没有认可的部分工程量承担举证责任，颢林公司亦应就其主张的另行施工完成剩余工程量承担举证责任。首先，虽然在施工期间，**与其工人李世国因工程款问题发生纠纷导致部分工人离场，但从**雇请的工人李世国向颢林公司预支的最后一笔工程款时间（2017年11月3日）来看，即使李世国等人在2017年11月3日离场，颢林公司在2017年11月9日和2017年12月1日还预支相应的工程款给**，说明**在李世国等人离场后仍继续存在施工的行为。结合**等五人于2018年2月7日提起劳动仲裁请求颢林公司支付工资等证据，**主张颢林公司同意由其继续施工完成剩余工程量更具可信性。其次，颢林公司应就其与**存在争议的工程量在涉案工程交付发包单位阳江市阳东区林业局验收之前通知**确认，但颢林公司并未与**对已施工完成的工程量进行确认。现涉案工程已交付使用并经验收合格，故**施工完成部分的工程量亦经验收合格。最后，颢林公司对其主张另行施工完成剩余工程量并未提供证据予以证实，故一审法院对此不予采信。综上，**的举证符合民事诉讼证据的认证规则并优于被告颢林公司的举证，一审法院对涉案工程的全部工程量由**组织人员施工完成予以采信。

关于第三个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，虽然**与颢林公司签订的《工程结算协议书》无效，但涉案工程实际上已由**组织的班组工人完成施工，而且阳江市阳东区林业局已经就涉案工程进行验收合格。因此，颢林公司应当参照《工程结算协议书》的约定，按260元/亩的单价支付工程款给**。**对其雇请的工人李世国在施工过程中向颢林公司借支的大部分款项均未提出异议，可以认定**对李世国向颢林公司借支款项的行为是知情并且同意的。而**对其提出已由李世国收取的100元充手机费和抚育生活费3000元两笔款项并未提供充足的证据予以推翻，因此，颢林公司在本案中支付给李世国的相关款项应在**应得工程款中予以扣除。扣除**及其工人李世国向被告颢林公司借支的45100元后，颢林公司还应支付工程款77880元（122980元-45100元）给**。至于颢林公司还主张**组织施工的班组未按照合同约定施工导致工期延误应承担违约责任，因颢林公司未对此提起反诉，故颢林公司的上述主张不属本案的处理范围。

一审法院判决：（一）限阳江颢林林业有限公司自该判决生效之日起十日内支付77880元给**收领；（二）驳回**其他的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，由**负担138元，阳江颢林林业有限公司负担1762元。

本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：二审诉讼中，颢林公司向本院提交了“罗成相”签领工资的工资单1份，拟证明颢林公司聘请罗成相完成**未完成的剩余的工程量。经组织质证，**发表以下意见：对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。**做的是1、2号地，上述的工资签收单是3、4号地的工资，与本案无关。梁文浩发表以下意见：对证据的真实性、合法性、关联性均予认可。

颢林公司还申请了证人陈光扬出庭作证。陈光扬陈述：2017年某月，具体哪个月不记得了，梁文浩叫陈光扬用农用车搭载罗成相等约16人到阳东区大八镇大陂管理区的某村种树，每天运费500元，共运载了15天，收取运费7500元，陈光扬只担任司机，不清楚完成的工程量是多少，陈光扬认识梁文浩，但不认识**。经组织质证，颢林公司发表以下意见：陈光扬的证言证明了罗成相参与涉案工程的施工，且证人陈光扬不认识**，说明**在工程中施工的时间很短，**没有完成约定的工程量，由罗成相完成相关工程量。**发表以下意见：证人证言只能证明陈光扬是开车运人，其不清楚这些人是在哪里种村，不清楚具体的地址，证人的陈述不属实。梁文浩发表以下意见：由于该村非常落后，没有路牌，司机不清楚具体的地址是非常正常的。

二审庭审中，颢林公司和**确认涉案工程施工没有施工日志，双方对**完成的工程量没有进行结算。颢林公司还陈述另外聘请人员施工时也没有对工程量进行结算。

本院认为，本案中，颢林公司向阳江市阳东区林业局承包广东省林业重点生态工程2017年阳东区碳汇造林工程项目后又与**签订《工程结算协议书》，将其承接的涉案工程分包给**组织人员施工。本案是颢林公司与**在履行上述承揽合同过程中产生的纠纷，本案应为承揽合同纠纷。颢林公司与阳江市阳东区林业局通过招标投标的方式签订《施工合同》后，将其中标的部分工程发包给**，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定，一审法院认定颢林公司与**签订的《工程结算协议书》无效，并无不当，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕颢林公司的上诉请求进行审查。本案争议焦点是**所完成的工程量以及颢林公司应支付给**的报酬数额问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**主张其依约完成本案造林工程473亩，颢林公司则主张**施工完成的工程量为100多亩，余下工程量由其另外组织人员施工完成，双方应就各自的主张承担举证责任。双方对**曾进场施工的事实均没有异议，应予以确认。

**提供的《工程结算协议书》约定颢林公司分包约400亩工程给**砍带、打坑、下肥、种苗，具体面积以GPS测量为准，每亩260元，按进度借生活费50%，可知双方是约定由**承揽涉案造林工程。协议签订后，**已实际组织班组工人进行了施工，虽然施工过程曾有部分工人离场，但根据《工程结算协议书》中“按进度借生活费”的约定，从颢林公司于2017年11月9日和2017年12月1日还预支生活费给**的行为可知此时**仍继续存在施工行为。现涉案造林工程已完工，发包单位阳江市阳东区林业局对涉案工程473亩已作验收，验收面积与《工程结算协议书》约定的面积相符，且涉案工程已验收合格并交付使用。结合**等五人于2018年2月7日提起劳动仲裁请求颢林公司支付工资等事实，**主张涉案473亩造林工程均由其完成具有可信性。颢林公司主张**施工完成的工程量仅为100多亩，余下工程是另外组织人员施工完成的，并提交了“罗成相”签领工资的工资单和陈光扬的证人证言加以证明。工资单中虽然显示签有“罗成相”，但是由“罗成相”签收的款项没有记载是支付涉案工程的款项，亦没有反映所完成的工程量，在罗成相没有到庭核实的情况下，难以认定该工资单与本案工程具有关联性。陈光扬的证人证言虽然陈述梁文浩曾让其搭载罗成相等人到阳东区大八镇大陂管理区的某村种树，但其不清楚工程的实际地点，也不清楚工程的具体情况以及所完成的工程量。颢林公司提供的上述证据未能充分证明**仅所完成的工程量仅为100多亩，亦未能证明颢林公司另外组织人员施工以及所完成的工程量。综合本案现有证据分析，**所提供证据的证明力大于颢林公司提供证据的证明力，一审法院采信涉案工程的全部工程量473亩是由**组织人员施工完成的，并无不当，应予支持。虽然《工程结算协议书》无效，但涉案工程实际上已由**组织班组工人完成施工，且工程经阳江市阳东区林业局验收合格，因此，一审法院参照《工程结算协议书》的约定按260元/亩的单价计算，认定颢林公司还应支付报酬77880元（473亩×260元/亩-借支款项45100元）给**，并无不当，应予支持，具体理由如一审判决所述，本院不作赘述。颢林公司主张**没有完成全部工程量，不应支付报酬给**，理据不足，本院不予支持。

综上所述，颢林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1747元，由上诉人阳江颢林林业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张国雄

审 判 员　梁宗军

审 判 员　蔡旻霏

二〇一九年四月十五日

法官助理　叶宝宁

书 记 员　许君怡

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。