某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云05民终605号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年7月19日生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市贡井区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年9月14日生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：徐腾宁，云南昌源律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：昌宁智博盛世建设工程有限责任公司。

统一社会信用代码：91530524MA6K7QDD4L。

住所地：云南省昌宁县田园镇新城村委会德馨村民小组***号。

法定代表人：鲁庭举，该公司负责人。

委托诉讼代理人：张太明，男，1979年8月3日生，汉族，云南省昌宁县人，住昌宁县。特别授权代理。

原审被告：张太明，男，1979年8月3日生，汉族，云南省昌宁县人，住昌宁县。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告昌宁智博盛世建设工程有限责任公司、张太明承揽合同纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2019）云0524民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人**一审对上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人**转包的昌宁县翁堵镇2018年农村危房改造及人居环境提升项目部分工程尚在两年的工程质量保证期内，**的施工工程款剩余部分应当依法暂扣作为质保金，现不应支付；2、依据昌宁县翁堵镇人民政府及总承包人的要求，实际施工人必须暂扣履约保证金，在实际施工人未支付完农民工工资之前，必须暂扣部分工程款。**现未完全支付农民工工资，剩余部分工程款应予暂扣。一审遗漏了应予暂扣的工程质量保证金及履约保证金，二审应予改判。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

昌宁智博盛世建设工程有限责任公司、张太明陈述意见与上诉人***一致。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告工程款42,814元；2、案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实：因昌宁县翁堵镇2018年农村危房改造及人居环境提升项目工程需要，被告张太明与翁堵镇多名农户及昌宁县翁堵镇人民政府签订昌宁县翁堵镇农村危房改造建设协议书，约定由被告张太明对农户房屋进行修缮加固，昌宁县翁堵镇人民政府对施工过程进行监督和技术指导。协议对建设工期、竣工验收、资金拨付、责任义务等进行了约定。2018年4月25日被告张太明与被告***签订《翁堵镇危房改造项目施工协议》，将工程转包给被告***。2018年5月10日被告***再次将工程转包给原告，并签订《翁堵镇危房改造项目施工协议》，协议约定由原告对翁堵镇翁兴村30间（家）房屋进行加固修缮施工，并对工程概况、承包方式、工程价款及支付方式、工程质量等进行约定，并明确约定由被告***扣除20%作为工程管理费。2018年9月4日被告张太明、***与原告进行预结算，被告张太明、***欠原告工程款134114元，原告也拖欠部分农民工工资及材料款，原告经催要未果多次到昌宁县翁堵镇人民政府、昌宁县人社局等部门上访。经庭审核实，原告施工22户，共计工程款185105元，被告张太明、***已支付原告工程款118229元，扣除20%的管理费37021元后现实际仍欠原告工程款29855元。原告于2019年3月27日向法院提起诉讼，请求法院判令三被告支付原告工程款42814元并承担案件受理费。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，本案被告张太明与翁堵镇多名农户及昌宁县翁堵镇人民政府签订建设协议书，取得农户房屋修缮加固施工权后，将其部分工程分包给被告***，其行为属于违法分包，被告***又将违法分包的工程再次转包给原告，并签订施工协议书由原告负责实际施工，该协议因违反禁止性规定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中原告作为实际施工人，其劳动及投入已转化为工作成果，工程结束后，原告**与被告***结算，总工程价款为185105元，被告已实际支付工程款118229元，根据双方协议约定扣除20%管理费即37021元后，被告***实欠原告工程款29,855元，故对被告***拖欠原告的工程款应认定29855元。原告认为原被告经协商管理费由20%变更为13%的主张，因原告未提供充分证据予以证实，且20%管理费是原被告双方协议约定，故对该主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理”，第二款“发包人只在欠工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，实际施工人**并未举证证明被告张太明拖欠工程款，根据《民事诉讼法》第六十四条“谁主张谁举证”原则，原告主张被告张太明承担支付工程款的请求法院不予支持。该工程实际由张太明与农户签订合同，属被告张太明的个人行为，原告无其他证据证明被告智博公司取得昌宁县翁堵镇2018年农村危房改造及人居环境提升项目工程，故原告主张被告智博公司承担支付工程款的请求不予支持。被告张太明、***认为原告施工的工程质量存在问题，应扣取原告20%的质量保证金和履约保证金的请求，因被告张太明、***已对工程进行了验收，且合同没有约定，故对该主张法院不予支持。被告***认为被告张太明至今还欠其工程款，原告主张的工程款应由被告张太明给付的主张，因其属另一法律关系，可另案提起诉讼，故对该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告***给付原告**工程款29855元，限判决生效后30日内付清。二、驳回原告**的其他诉讼请求。

二审中，上诉人、被上诉人、原审被告均未提交新的证据。

各方当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。

本院认为，张太明与翁堵镇农户及昌宁县翁堵镇人民政府签订协议，约定由张太明对农户房屋进行修缮加固，昌宁县翁堵镇人民政府对施工过程进行监督和技术指导，该协议符合承揽合同特征，本案系因承揽合同关系引发的纠纷。

张太明将其承揽的危房改造工程部分承包给***施工，***又再次将部分工程承包给**。**施工22户，经***确认并交付了工作成果，上诉人***应当承担给付施工费的义务。根据一审庭审查明的事实，**施工费数额为185105元，张太明、***已支付118229元，上诉人***提取管理费20%即37021元，还应给付**施工费29855元。***已提取20%管理费，其上诉称还应扣20%的工程质量保证金,并要求将剩余工程款暂扣作质量保证金及履约保证金，既无合同约定，又无法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当但不影响案件处理结果，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费870元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　谢　玲

审判员　古　颖

审判员　田　旭

二〇一九年七月三十一日

书记员　段福有