承德融和鑫同房地产开发有限公司与广安天乙建筑劳务有限公司、袁清、承德市建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省滦平县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0824民初1219号

原告：***和鑫同房地产开发有限公司，住所地：滦平县滦平镇新建路转盘西侧。统一社会信用代码：91130824699231100G。

法定代表人：刘汉武，职务：总经理。

委托诉讼代理人：贺静，河北国正律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：李仕超，公司员工。代理权限为特别授权。

被告：广安天乙建筑劳务有限公司，住所地：四川省广安市广安区青莲西街**。统一社会信用代码：915116006602601074。

法定代表人：李建中，职务：总经理。

委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王甜甜，公司员工。代理权限为特别授权。

被告：**，男，1978年11月21日出生，汉族，四川省广安市广安区人，住广安市广安区。现住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王甜甜（系**妻子），女，1986年9月22日出生，汉族，住黑龙江省宝清县。代理权限为特别授权。

第三人：承德市建筑设计研究院有限公司，住所地：承德市双桥区魁福园小区**楼1404、1504（半壁山路16号瀚明大厦）。统一社会信用代码：9113080276664685X4。

法定代表人：李丰燕，职务：董事长。

委托诉讼代理人：孙湘怡，河北骥腾律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。

原告***合鑫同房地产开发有限公司与被告广安天乙建筑劳务有限公司、被告**建设工程（施工）合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2019年10月18日作出（2018）冀0824民初3996号民事判决，原告***合鑫同房地产开发有限公司不服提出上诉，承德市中级人民法院于2020年6月9日作出（2020）冀08民终821号民事裁定，以二审中承德市建筑设计研究院有限公司提出申请请求作为第三人参加本案诉讼，将该案发回滦平县人民法院重审。本院于2020年6月16日立案后，追加承德市建筑设计研究院有限公司作为本案第三人参加诉讼。适用普通程序，依法另行组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理，原告***和鑫同房地产开发有限公司的委托诉讼代理人贺静、李仕超、被告广安天乙建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王雄、王甜甜、被告**的委托诉讼代理人王雄、王甜甜、第三人承德市建筑设计研究院有限公司的委托诉讼代理人孙湘怡到庭参加诉讼。原告***和鑫同房地产开发有限公司的法定代表人刘汉武、被告广安天乙建筑劳务有限公司的法定代表人李建中、被告**、第三人承德市建筑设计研究院有限公司的法定代表人李丰燕经本院依法传唤未到庭。后经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

原告***合鑫同房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告、第三人按照责任赔偿原告因工程质量问题造成的经济损失3,600,222.72元。2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告**为被告广安天乙建筑劳务有限公司实际控制人，以被告广安天乙建筑劳务有限公司名义实际承包原告工程。被告广安天乙建筑劳务有限公司与原告于2011年5月签订了《滦平县融和时代项目B区工程建设工程施工合同》。工程交付后，因被告施工质量问题，导致小区多处漏水，且被告也不按照合同约定履行维修义务。原告的工程交付后，因被告的施工质量问题小区每年持续多处漏水，原告为此发生大量的维修费用及业主的损失赔偿费用，给原告带来巨大的经济损失尚在持续不断扩大中，业主的持续投诉索赔给原告带来巨大经济损失的同时也给其声誉造成极大影响。根据《建设工程质量管理条例》第26条：“施工单位对建设工程的施工质量负责”，被告应当对其承建的工程质量负责，并承担质量问题损失赔偿费用3,600,222.72元。本案所涉工程是第三人设计，根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的鉴定意见书，第三人应对因设计缺陷造成的损失承担相应的责任。为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求依法判决。

被告广安天乙建筑劳务有限公司辩称，施工过程中被告严格按照原告提供的图纸设计规范和设计要求进行施工，有监理和建设方的全程参与，施工项目已经交付并使用，办理了结算，不存在质量问题，相关问题在结算书中已经进行全面的处理。根据双方签订合同，防水质保期为五年，项目竣工验收为2013年5月，根据合同约定及法律的规定，质保期超过约定和法定的质保期，对此我方不应承担法律责任。根据北京市建设工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的司法鉴定意见书，即便出现漏水问题，也是建设方的设计不符合规定，我方严格按照图纸和甲方要求施工，我方没有过错，施工方不能对因设计产生的瑕疵负法律责任。原告起诉的修复费用金额没有事实依据，起诉金额没有实际发生。仅根据北方造价公司的造价鉴定向法院起诉，我方认为原告不会对案涉防水进行返修和维护。费用没有实际产生，是未知的事实和可能性，不应对未产生的事实进行判决。根据造价鉴定金额与原告主张的金额不一致，原告起诉没有事实依据。原告主张的是整个项目的防水，超出了被告的施工范围，对超出范围的请求不应让被告承担。原告在项目竣工、验收、交接完成后，私自改变用途，将本属于物业办公的地方作为餐厅使用，大量用水超出防水的程度，过错责任应由原告自行承担。我方承接项目后，将防水的施工发包给有施工资质的北京新兴诚信防腐保温工程有限公司，施工、验收、交接均由该公司负责。本案与该公司有直接利害关系，我方原审、二审及发还重审案中均提交申请要求追加该公司为本案被告。对案涉防水施工细节、范围、验收事宜等施工内容该公司清楚了解。追加该公司为被告有利于查明事实，明确责权的分配。我方要求追加被告，并驳回原告的起诉。承德市建筑设计研究院有限公司不应是本案第三人，根据合同的相对性原则，即便认定承德市建筑设计研究院有限公司应承担部分责任，也是在案件结束后另行起诉。两个案件的案由不符合同一案由的规定，会造成同一案件出现两个不同的案由。追加承德市建筑设计研究院有限公司是设计合同纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不一致。

被告**辩称，根据（2019）冀0824民初195号民事调解书可以确定**不是本案实际施工人。合同的签订及履行都是由广安天乙建筑劳务有限公司办理和施工。根据合同的相对性原则，**不是本案适格被告。原告对被告**的起诉没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告对被告**的起诉。

第三人承德市建筑设计研究院有限公司述称，一、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中关于设计方案部分的鉴定意见超出鉴定范围，违反法定程序，不应作为认定本案事实的依据。第一、鉴定机构应根据申请对涉案工程质量是否合格作出鉴定，而不是对涉案工程的设计方案是否合规作出评判，《司法鉴定意见书》超出了鉴定范围。第二、上述鉴定意见并未鉴定出案涉地下车库防水工程的漏水原因，也就不能确定所谓的设计不符合规范与地下车库防水工程漏水之间存在着直接的因果关系，更不能据此认定是因第三人的案涉地下车库施工图设计方案不符合规范导致地下车库防水工程漏水。

二、第三人作出的承德市滦平融合时代住宅小区B区地下车库设计方案经过专业的审图公司审查合格，不存在设计不合规范之处。《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条规定“国家实施施工图设计文件审查制度……施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”本案中，2011年3月4日秦皇岛永祥工程设计咨询事务所有限公司受原告的委托，对承德市滦平融合时代住宅小区地下车库工程施工图设计文件进行审查。经审查，审图机构出具意见为：该工程设计文件符合国家强制性标准及有关法律、法规规定，基础和结构体系安全。原告所送审的施工图设计文件合格。第三人完成的地下车库工程施工图设计文件经专业的审图机构审查为合格，不存在违反规范的情形。

三、第三人作出的案涉地下车库施工图设计方案不违反法律法规及行业标准中的强制性规定。第一、《司法鉴定意见书》5.1条第1款提出“地下室采用钢筋混凝土结构自防水加两层3厚SBS改性沥青卷材防水设防措施，卷材防水层设计厚度不符合规范规定”的问题。根据《地下工程防水技术规范》（GB50108-2008）的规定，采用双层弹性改性沥青防水卷材时要保证双层总厚度大于等于(4+3)mm。第三人设计的地下室防水做法为“大于3厚高聚物改性沥青，防水卷材三道”，也就是总厚度为9mm，大于规范要求的大于等于7mm，第三人该设计方案符合规范要求。第二、《司法鉴定意见书》5.1条第2款提出“应采用二道或二道以上防水层设防，最上道防水层必须采用耐根穿刺防水材料”的问题。第三人出具的施工图设计文件，需要明确告知施工单位具体的操作步骤、流程和技术参数，而这些内容是规定在设计图集中的。根据《国家建筑标准设计图集－汽车库（坡道式）建筑构造05J927－1图集》第3.1条规定“本图集适用于一般标准的微型及小型车的汽车库、地下汽车库及复式汽车库”；该图集中对上人屋面构造及防水层做法要求为“车库顶板防水为钢筋混凝土顶板自防水+两道高聚物改性沥青防水卷材”。第三人设计方案为“大于3厚高聚物改性沥青防水卷材二道”，符合该图集要求的屋顶防水层标准。第三、案涉地下车库并不是因为屋面种植植物的根系穿透防水层而导致漏水，该损失与第三人的设计方案没有关联性。《司法鉴定意见书》中列明了漏水部位和取样检材的照片，没有任何一张照片显示案涉地下车库因屋顶种植植物而漏水。从照片上看，案涉地下车库屋顶进行了地面硬化，根本没有种植植物，当然更不可能发生植物穿透防水层导致漏水的情形。因此，不论第三人在地下车库屋面防水设计方案中是否要求采取耐根穿刺防水材料，都不可能造成案涉地下车库漏水。综上，《司法鉴定意见书》超出委托范围，违反法定程序，其鉴定内容不具备客观真实性，不应作为认定案件事实的依据。为查明案件事实，第三人已申请鉴定其设计方案与案涉地下车库漏水损失之间是否存在因果关系，请贵院审查批准。我方认为设计方案无缺陷，与本案原告的损失无关，请驳回原告对第三人的请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行举证及质证。

原告***和鑫同房地产开发有限公司提交下列证据：

1、融和时代住宅小区B区工程结算协议一份，证明融和时代项目B区工程由被告承建，双方办理结算，该工程未专门做验收，工程质保期自结算日起算。

2、融和时代小区B区地下车库漏水情况说明一份，证明被告施工的工程存在严重质量问题。

3、快递记录及《关于滦平县时代B区工程渗漏维修的通知》一份，证明2018年8月10日和2018年9月5日，原告曾两次以信函通知被告维修，但被告一直未履行维修义务。

4、融和时代B区停车场漏水情况图片一份，证明被告施工存在质量问题，导致融和时代B区工程中屋顶、地下室、车库等多处严重漏水，给原告带来巨大经济损失。

5、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，证明被告施工的融合时代B区项目地下车库防水工程的工程质量不符合相关规范的要求。

6、承德北方工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告一份，证明该工程修复所需造价鉴定金额为2,773,563.82元，但不包括因施工所发生必要的措施费和补偿费，对该部分费用原告保留进一步要求被告赔偿的权利。

7、鉴定费发票，其中工程质量鉴定费用170,000.00元，工程造价鉴定费用30,000.00元，合计200,000.00元。

8、结算后因发生工程质量问题要求被告修复，在被告没有修复的情况下，原告雇佣其他单位维护所发生的费用（共计18项：（1）RHDC-时代-2014-310康福江时代室外台阶及挡土墙结算680.72元；（2）时代消防整改费用3,292.40元；（3）融和时代小区房屋顶层漏水维修费用1,000.00元；（4）关于融和时代小区消防验收整改费用250.00元；（5）时代A、B顶层漏水维修费用10,719.56元；（6）时代A、B区维修防水费用29,792.00元；（7）时代A、B区维修防水费用3,191.00元；（8）时代楼顶防水维修144,339.72元；（9）时代B2-4-1508防水维修2,763.00元；（10）融和时代B2#外墙面维修合同62,932.30元；（11）物业公司垫付B区遗留问题维修费用169,794.70元；（12）时代B区地下防火阀检测30,000.00元；（13）时代B区二次检测不合格罚款10,000.00元；（14）时代B区防火门周边重刮腻子整改3,997.60元；（15）物业公司垫付维修费用26,730.90元；（16）时代A区、B区局部维修88,400.00元；（17）时代住宅电梯基坑防水维修28,000.00元；（18）A2、A3、A4、A5屋顶防水、B2楼顶保温、A4#地下室防水维修10,775.00元，总金额为626,658.90元。

9、建设工程设计合同一份，证明本案所涉工程是第三人设计。根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，第三人应对因设计缺陷造成的损失承担相应的责任。

被告广安天乙建筑劳务有限公司的质证意见为，该工程竣工时间为2013年5月，被告认为已过质保期，被告不应承担质保责任。1号证据真实性认可，不认可原告的证明目的。工程竣工时间为2013年5月，且施工单位已经交付所承建的项目，并且房屋已经交付给购房者使用。根据法律规定，竣工时间以实际交付时间为准，原告起诉已经超过我国法律关于防水五年的质保期。根据结算协议内容，被告在涉案项目中还留存477,500.00元的防水质保金，被告要求原告向被告支付质保金，因质保期已经届满。2号证据真实性及证明目的不认可。涉案工程漏水问题是因为建设方及设计单位的设计出现问题，我方严格按照国家相关规范施工，并不存在任何过错，并且原告主张漏水问题，主要体现在物业楼部分，该部分不在被告施工范围，且原告私自改变该楼使用用途，将该楼转换为餐厅和厨房，其漏水原因是原告方导致。3号证据被告没有收到这份快递。根据邮寄时间为2018年8月10日和2018年9月5日，实际涉案工程质保期为5年，项目竣工时间为2013年5月，质保期已过，被告无需履行质保义务。4号证据同2号证据的质证意见。5号证据真实性认可，（1）原告主张的漏水原因是因为设计单位设计厚度不符合规定，被告并非设计单位，完全依照原告的施工要求施工，即使存在漏水问题，也是设计的问题，不是被告施工导致，被告没有过错。根据原告提供的证据显示，其认可设计不符合相关规定的这个意见。（2）根据司法鉴定意见书中提取样品和图片看，采样部分不完全在被告施工范围内，被告不应对不在被告施工范围的漏水承担责任。6号证据真实性认可，但不认可证明目的。该鉴定报告超出了合理的修理范围和维修方式，并且承德北方工程造价咨询有限公司的修复造价是针对整个工程的防水修复进行的鉴定，修复内容也不仅限于防水的修复，对鉴定结论的证明目的不认可。7号证据真实性认可，但是对整个项目进行的鉴定，是额外产生的费用，被告不认可。8号证据真实性不认可，已经超过质保期，原告维修应当通知被告或者与被告协商，在合理价款范围内，经被告同意后被告对维修价款进行支付，但是原告并没有通知被告。单据中还有对其他项目的维修，其他项目的维修也已经过了质保期，所以对原告提交的证据不认可，无法确定原告是否维修，是否已经给付费用，既然要求被告承担，就应该与被告协商费用以及费用承担方式。根据结算协议原告到现在还扣留被告质保金477,500.00元，要求原告按照结算协议约定返还防水质保金。9号证据真实性认可，结合司法鉴定意见，不应对设计不符合规定的后果由我方承担，我方严格按照图纸及要求施工无过错，判决我方承担应由别人承担的责任没有事实依据。

被告**的质证意见为，同被告广安天乙建筑劳务有限公司的质证意见。根据原告陈述和结算协议，被告**作为结算代表仅为公司的代理人，相应法律责任应由被代理的公司即广安天乙建筑劳务有限公司承担，原告要求被告**承担赔偿责任没有法律依据。

被告广安天乙建筑劳务有限公司提交下列证据：

1、结算协议一份，证明原、被告办理了结算协议，质保期已过，且被告在原告处有防水质保金477,500.00元。

2、照片31张，证明原告在草坪绿化时人为破坏了防水材料，也导致了漏水情况发生，这种漏水原因是由原告导致，我方不应承担责任。

3、收条2张，收款人为涉案项目的物业经理，证明原告给付了一部分维修费。

4、光盘一张，证明漏水部位及漏水点并非在被告施工范围内。原告擅自改变用途，将物业办公地点改变为餐厅，改变建设用途导致漏水发生，不符合当初设计用途的要求。

5、申请证人张某出庭作证。

原告***和鑫同房地产开发有限公司的质证意见为，1号证据真实性无异议，但不认可证明目的，协议中的第三条付款计划第4项，2018年8月26日原告应向被告支付防水质保金，说明防水质保期应在2018年8月26日期满，原告在2018年8月26日之前早已发现漏水问题，多次找到被告，有记载的就有2018年8月10日和2018年9月5日向被告发出通知，所以发生工程质量问题是在质保期内。2号证据照片不予认可，什么时间拍摄、什么地点拍摄、谁拍摄的，不能证实照片中的拍摄地点就是本案所涉的漏水地点。3号证据真实性认可，但不认可证明目的，因为这笔钱是给维修车库的人员，并不是原告收的钱，同时通过两张收条可以证实，被告施工的工程在质保期内就已经出现质量问题，被告给付维修费证明了被告对施工质量不符合施工规范是认可的。4号证据能显示出确实存在漏水情况，但不能证明被告的观点，具体漏水原因已经通过有资质的鉴定机构出具鉴定意见书，应以鉴定意见为准。5号证据证人张某与被告具有利害关系，其陈述与事实不符，原告没有与证人签订过任何合同，对于工程施工原告只是针对被告广安天乙建筑劳务有限公司及**，二被告将施工是否分包，与原告主张没有任何关系。

被告**未发表质证意见，亦未向本院提交证据材料。

第三人承德市建筑设计研究院有限公司对原、被告所提交证据的质证意见为：对原告提交的证据结算协议、漏水说明、照片、工程款支付凭证，第三人没有参与到案涉工程的结算过程。地下车库是否漏水我方不清楚。司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均不认可。鉴定委托的事项是对工程是否合格进行鉴定，鉴定意见提出对设计方案的意见，超出鉴定范围。鉴定意见没有确定漏水原因，漏水原因是鉴定应该明确的问题。原因不明则不能确定是第三人的设计方案缺陷导致。鉴定意见中提到的设计问题，卷材设计厚度不符合规范，但沥青的结构是一致的只是厚度不一样，对于防水越厚防水越好。规范要求的和设计单位要求的满足防水要求。鉴定意见提出的最上道防水层的材料，第三人的方案符合要求。鉴定意见书和照片都记载了漏水部位，但没有证明因为植物根系穿透防水层导致漏水的证据。我方是否设计使用耐根穿刺防水材料与漏水没有因果关系。屋面施工方不是本案当事人，就屋面防水维修的事宜没有发生争议。鉴定意见提出的屋面漏水的建议没有合理依据。对鉴定意见给出的修复意见不认可，地下车库上面没有种植植物。对造价鉴定报告不认可，修复方案没有必要，相应的费用没有依据。对鉴定费和另行维护发生的费用与我方没有关联性。对9号证据真实性、合法性、关联性认可，但是不能达到原告的证明目的。根据第7.3条中记载，如果设计存在过错，第三人的责任是免收部分的设计费用。

对于被告提交的证据，1号证据我方没有参与，与我方无关。2号证据照片，原告草坪绿化人为破坏防水层的行为我方不清楚。3号证据与我方无关。4号证据没有屋面种植植物和因此穿透防水层的现象，设计方案与漏水无因果关系。5号证据证人出庭证明施工范围不一致、绿化人为进行的破坏、改变住房用途，造成漏水是原告方引起的。我方没有参与，与我方无关，我方对此不承担责任。

第三人承德市建筑设计研究院有限公司提交下列证据：

1、建设工程设计合同一份，证明第三人是承德市滦平融和时代住宅小区的设计单位，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书对第三人的权利义务产生实质影响，第三人有权参加诉讼。

2、审查合格书、审查报告书一份（原件存在原告处），证明原告委托秦皇岛永详工程设计咨询事务所有限公司对承德市滦平融和时代住宅小区B-1#、B-2#、S-5#楼、居委会、A区、B区地下车库工程施工图设计文件进行审查；审图机构出具审查意见为：该工程设计文件符合国家强制性标准及有关法律、法规规定，基础和结构体系完全，第三人完成的施工图设计文件合格，施工方案符合规定。该施工图设计文件不存在鉴定机构所称的不符合规范的情形。

3、案涉地下车库施工图纸截图两张（关于车库外墙、车库种植屋面的做法图纸），证明第三人作出的施工图设计方案符合规范要求。庭前第三人提交鉴定申请，要求对地下车库防水工程施工图设计方案与地下车库漏水损失是否存在因果关系进行鉴定。

原告***和鑫同房地产开发有限公司的质证意见为，对1号证据真实性、合法性、关联性、证明目的没有异议。2号证据真实性、合法性没有异议，但是只针对地基基础、主体结构安全进行的审查，没有对防水进行审查。不能达到证明目的。3号证据需庭后核实。

被告广安天乙建筑劳务有限公司、**的共同质证意见为，1号证据真实性没有异议，是否参加诉讼法院决定。2号证据用秦皇岛永详工程设计咨询事务所有限公司否定北京的鉴定意见，达不到证明目的，没有提到防水的问题。报告书的内容显示设计不符合规范，不能达到证明目的。3号证据无法确定真实性和达到证明目的。我方根据甲方要求进行施工，是否符合规范都是按照要求施工，我方没有过错，产生的后果不应由我方承担。第三人申请对因果关系进行鉴定，如果条件允许我方同意鉴定。

根据当事人陈述及审查确认的证据，对当事人无异议的证据，本庭予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实及证据，本院认定如下事实：

2011年5月5日原告***和鑫同房地产开发有限公司作为建设单位、北京建工路桥工程建设有限责任公司作为总包单位、被告广安天乙建筑劳务有限公司作为承包单位签订滦平县融和时代项目Ｂ区工程《建设工程施工合同》，约定由被告广安天乙建筑劳务有限公司承包位于滦平县融和时代项目Ｂ区工程，承包范围为除总包方分包以外的2011年1月版图纸的所有内容，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包通过政府验收、包取得通行证等相关批准文件。后被告广安天乙建筑劳务有限公司按照原告***和鑫同房地产开发有限公司提供的图纸进行施工。2013年5月涉案工程施工结束。

2015年9月24日原告***和鑫同房地产开发有限公司作为甲方、北京建工路桥工程建设有限责任公司作为乙方、被告广安天乙建筑劳务有限公司作为丙方签订《融和时代住宅小区B区工程结算协议》，对编号为RHDC-时代-2011-033的B1#楼、RHDC-时代-2011-027的B2#楼、RHDC-时代-2011-029的S5#楼、RHDC-时代-2011-032地下车库建设工程合同承包范围内的全部施工内容的工程结算达成一致意见，内容为：第一条结算总价为大写：伍仟伍佰伍拾万元整，小写：55,500,000.00元。第三条付款计划1.丙方负责维修车库防水工程、维修完毕经甲方验收合格后三日内，甲方应当将车库防水维修预留款200,000.00元返还给丙方，此笔付款根据丙方维修进度及甲方验收合格为参考，不受其他付款条件约束，若丙方不能在当年雨季结束前完成维修验收工作，需待来年雨季查验合格后支付。2.2015年10月1日前，甲方向丙方支付质保金款壹佰万元（小写1,000,000.00元）。3.2016年2月5日前（春节前），甲方向丙方支付质保金及累计未付款贰佰万壹仟玖佰叁拾柒元贰角（2775000*0.9－1,000,000.00+504,437.20＝2,001,937.20元）。4.2018年8月26日前（防水工程质保期满），甲方向丙方支付剩余防水质保金贰拾柒万柒仟伍佰元整（2775000*0.1=277,500元）……。三方均盖章，授权代表在结算协议上签字，被告**作为丙方被告广安天乙建筑劳务有限公司的代表签字。

因涉案工程漏水，2018年8月9日原告***和鑫同房地产开发有限公司向被告广安天乙建筑劳务有限公司发出通知，要求其对涉案工程漏水部分进行维修。2018年10月10日原告***和鑫同房地产开发有限公司将被告广安天乙建筑劳务有限公司、**诉至本院，诉讼中原告申请对融和时代B区地下车库防水工程的工程质量及修复工程价款进行鉴定，本院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心、承德北方工程造价咨询有限公司对此进行鉴定。

2019年5月20日北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具北京建研院司鉴中心（2019）建鉴字第48号司法鉴定意见书，对案涉融合时代B区项目地下车库防水工程的工程质量作出如下鉴定意见：“1.地下室防水卷材设计厚度不符合规范规定，种植屋面顶板防水卷材设计，最上道卷材防水层未明确规定必须使用耐根穿刺防水材料，不符合规范规定。2.涉案工程地下室侧墙、顶板有渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。3.涉案工程地下室侧墙及顶板存在宽度大于0.2mm裂缝，裂缝部位存在渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。4.涉案工程地下室出地面位置防水卷材上返高度不符合相关规范规定和设计要求。5.涉案工程地下室出地面位置防水卷材收头局部有开口、起鼓、褶皱现象，不符合相关规范规定。6.涉案工程地上一层商铺高低跨屋面变形缝位置金属盖板收头未做密封处理，不符合相关规范规定。7.涉案工程地下室卷材防水层出地面收头位置未见改性沥青防水砂浆，不符合设计要求。”同时，该鉴定机构出具了（2019）建鉴字第48号鉴定建议修复意见，对被鉴定工程屋面防水工程、地下室防水工程等渗漏水部位和有防水缺陷的部位提出了修复基本方案。原告支出鉴定费170,000.00元。

2019年8月20日承德北方工程造价咨询有限公司出具承北造价字（2019）第232号***和时代住宅小区防水修复工程鉴定报告，鉴定意见为：“融和时代住宅小区防水修复工程进行的造价鉴定金额为2,773,563.82元，其中包含：1.地下部分外墙防水卷材上翻高度修复-拆除及恢复外侧石材部分49,569.27元；2.地下部分外墙防水卷材上翻高度修复部分20,654.20元；3.地下室侧墙顶板渗漏防水修复部分255,686.11元；4.车库种植顶板防水修复方案1-增加密度聚乙烯土工膜及耐根穿刺防水层部分384,063.10元；5.车库种植顶板防水修复方案1-拆除原有车库顶板上做法部分341,303.53元；6.车库种植顶板防水修复方案1-恢复拆除部分工程部分1,511,539.41元；7.屋面高地跨变形缝防水工程修复部分3,083.28元；8.外线工程路灯部分拆除及恢复部分41,137.50元；9.外线工程电力部分拆除及恢复部分92,992.41元；10.外线工程弱电部分拆除及恢复部分65,306.49元；11.外线工程消防水部分拆除及恢复部分8,228.52元。”并在鉴定报告中作出说明：根据外墙几处破损部位的测量，防水卷材出地面高度为10厘米，依据《地下工程防水技术规范》要求，防水出地面上翻高度应为50厘米；原告申请在工程造价鉴定中“考虑为保证小区正常运转而增加的施工措施费用及因工程施工造成居民断水断电、车辆无法停放等所有的损失”，因未提交工程施工方案，所以无法对此进行计算。原告支出鉴定费30,000.00元。

另查明，2010年12月18日原告***和鑫同房地产开发有限公司作为发包人，第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为设计人双方就承德市滦平融和时代住宅小区签订了《建设工程设计合同》。合同签订后，第三人对案涉工程承德市滦平融和时代住宅小区B-1#、B-2#、S-5#楼、居委会、A区、B区地下车库工程作出了施工图设计文件。2011年2月21日秦皇岛永祥工程设计咨询事务所有限公司接受原告的委托，对承德市滦平融合时代住宅小区地下车库工程施工图设计文件进行审查，2011年3月4日该机构向原告同时出具了河北省施工图设计文件审查报告书及审查合格书。审查报告书中的审查意见表记载“专业：结构，一、计算书：1、底层层高取值错误，应修改复核。2、应补充防水板配筋计算。3……二、结施－2：防水板下垫聚笨板应提出密度要求，应补充。三、……。四、经过设计补充和修改，审查合格3.4（此内容手工书写）”；“专业：给排水，一、未见违反强制性标准。二、其它意见详见审查纪录。设计修改后审查合格2011.3.4（此内容为手工书写）”。审查合格书记载“经审查，该工程设计文件符合国家强制性标准及有关法律、法规规定，基础和结构体系安全。你单位所送审的施工图设计文件合格。”

本院认为，关于本案的案由如何确定问题。本案虽以建设工程施工合同纠纷立案，但在审理过程中，承德市建筑设计研究院有限公司申请参加本案诉讼，经审查，本案裁判结果确与其有直接利害关系，承德市建筑设计研究院有限公司应作为本案第三人参加诉讼。本案原告作为发包人与被告广安天乙建筑劳务有限公司之间系工程施工合同关系，与第三人之间系工程设计合同关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。为了节约司法资源同时减轻当事人的诉累，本院依法确定本案的案由为建设工程合同纠纷。对于被告广安天乙建筑劳务有限公司提出的承德市建筑设计研究院有限公司不应是本案第三人的主张，本院不予支持。

其次，被告**是否为本案适格主体问题。原告主张被告**系本案涉案工程的实际施工人并将其列为共同被告，被告**辩称其只是由被告广安天乙建筑劳务有限公司授权与原告签订合同的代表人，并非实际施工人。根据合同相对性原则，与原告就涉案工程签订合同的确系被告广安天乙建筑劳务有限公司，被告**只是作为公司授权代表人在上述合同中签字，原告并未能提供确实充分证据证明被告**系案涉工程实际施工人。因此，本院对被告**的辩解主张予以采纳，被告**不是本案的适格被告。

第三，关于被告广安天乙建筑劳务有限公司申请追加被告的问题。被告广安天乙建筑劳务有限公司并未提供证据证明就案涉工程原告与其申请追加的公司之间签订有合同，根据合同相对性原则，对被告广安天乙建筑劳务有限公司追加被告的申请，本院不予准许。

原告***和鑫同房地产开发有限公司作为案涉工程的发包方、被告广安天乙建筑劳务有限公司作为案涉工程施工方、第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为案涉工程设计方，原告与被告、第三人签订的施工合同及设计合同均合法有效，当事人各方均应按照合同约定全面履行各自义务。

工程完工后，案涉工程滦平县融和时代项目Ｂ区发生漏水的事实存在，对于由此造成的经济损失，原、被告及第三人如何承担问题。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，造成漏水的原因主要归结为：部分设计不符合规范、更大部分系施工不符合规范。因此，被告广安天乙建筑劳务有限公司作为施工方，第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为设计方，对于涉案工程漏水所造成的经济损失应根据各自责任大小依法承担相应的民事赔偿责任。被告虽主张其完全按照原告提供的图纸设计规范和设计要求进行施工，但司法鉴定意见书的鉴定意见明确显示，很大部分并非是设计原因而是施工方面不符合规范所造成，并且在防水质保期内原告要求被告对防水工程进行修复，被告亦认可支付过部分修复费用，因此被告的上述抗辩主张，本院不予支持。

第三人虽主张其设计符合规范，并提交了案涉工程施工图设计文件审查报告书及审查合格书，但该两份文件中确对防水设计提出修改意见，证明案涉工程的防水设计确实存在不符合规范之处，且审查合格书中并未对防水设计做出是否合格的审查评判，因此第三人提交的证据不足以证明其事实主张，对其辩解主张，本院不予支持。原告作为发包方未能提供证据证明其确已将修改后，且完全符合设计规范的施工图设计文件交由施工方即被告进行施工，原告亦存在一定过错。因此，原告对于案涉工程漏水所造成的经济损失亦应自行承担部分民事责任。综上所述，从当事人利益均衡的角度出发，并根据当事人各自责任的大小，对于案涉工程因漏水所造成的经济损失，本院依法确认被告广安天乙建筑劳务有限公司作为施工方承担70%的民事赔偿责任，第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为设计方承担15%的民事赔偿责任，原告***和鑫同房地产开发有限公司作为发包方自行承担15%的民事责任。第三人虽然提出对地下车库防水工程施工图设计方案与地下车库漏水损失是否存在因果关系进行鉴定的申请，但司法鉴定意见书以及第三人提交了的审查报告书及审查合格书均证明案涉工程防水设计方面确实存在不符合规范之处，因此不足以排除造成漏水的原因与第三人的设计无任何关联性，对第三人的该项申请，本院不予支持。

对于原告因涉案工程漏水所造成的经济损失本院认定如下：根据鉴定机构出具的鉴定报告涉案工程修复费用2,773,563.82元，鉴定费200,000.00元，合计2,973,563.82元，本院予以认定。原告另主张因漏水支出维修费用并提供相应的明细，本院审核该维修费用明细后，不足以确定哪部分系用于维修涉案工程修复的支出，且部分支出并非因防水修复支出，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

被告广安天乙建筑劳务有限公司虽主张该涉案工程质保期期满，对原告的损失不应承担赔偿责任，但原告***和鑫同房地产开发有限公司在质保期届满前，要求被告广安天乙建筑劳务有限公司对涉案工程进行维修，理应认定原告在质保期届满前已经向被告主张权利，故对被告广安天乙建筑劳务有限公司的辩解主张，本院不予采纳。对于原告主张过高、事实及法律依据不足的部分诉求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由被告广安天乙建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***和鑫同房地产开发有限公司修复费用2,773,563.82元，鉴定费200,000.00元，合计2,973,563.82元的70%即2,081,494.67元。

二、由第三人承德市建筑设计研究院有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***和鑫同房地产开发有限公司修复费用2,773,563.82元，鉴定费200,000.00元，合计2,973,563.82的15%即446,034.57元。

三、驳回原告***和鑫同房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费35,535.00元，由原告***和鑫同房地产开发有限公司负担5,330.00元，由被告广安天乙建筑劳务有限公司负担24,875.00元，由第三人承德市建筑设计研究院有限公司负担5,330.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时提交与一审相同数额的上诉费，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审　判　长　　司利国

人民陪审员　　王汉军

人民陪审员　　鲍青春

二〇二〇年十一月十九日

书　记　员　　杨　艳

民事判决书附页

一、判决书依据法律条款

《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自已的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。上诉当事人应在上诉期限届满后五个工作日内向滦平县人民法院预交二审诉讼费，二审诉讼费与一审诉讼费相同。如不能按期预交上诉费，将按自动撤回上诉处理。

三、双方当事人均服判的，上诉期满后，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行庭予以强制执行，申请强制执行的期限为二年，自本判决规定的自动履行期限届满之次日起计算。

四、标的款账户

开户名：滦平县人民法院

开户行：农行滦平支行

账号：50×××78

联系电话：0314-85××××2

备注：案号及对方当事人名称

五、上诉费缴纳账户

开户单位：河北省承德市中级人民法院

开户行：建行承德市车站路支行

账号：13×××02

联系电话：0314-21××××5

备注：上诉人名称（上诉费）