广安天乙建筑劳务有限公司、承德市建筑设计研究院有限公司、***和鑫同房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终359号

上诉人（原审被告）：广安天乙建筑劳务有限公司，住所地四川省广安市广安区青莲西街38号。

法定代表人：李建中，总经理。

委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：承德市建筑设计研究院有限公司，住所地承德市双桥区魁福园小区9#楼1404、1504（半壁山路16号瀚明大厦）。

法定代表人：李丰燕，董事长。

委托诉讼代理人：孙湘怡，河北骥腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***和鑫同房地产开发有限公司，住所地河北省滦平县滦平镇新建路转盘西侧。

法定代表人：刘汉武，总经理。

委托诉讼代理人：袁爱军，河北君兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1978年11月21日出生，汉族，四川省广安市广安区人，住广安市广安区。现住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：王甜甜，系被上诉人**之妻，女，1986年9月22日出生，汉族，住黑龙江省宝清县。

上诉人广安天乙建筑劳务有限公司、承德市建筑设计研究院有限公司因与被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司、**建设工程(施工)合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，因疫情原因，本案中止诉讼，待中止事由消除后，本案恢复审理。现依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广安天乙建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王雄，上诉人承德市建筑设计研究院有限公司的委托诉讼代理人孙湘怡，被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司的委托诉讼代理人袁爱军，被上诉人**的委托诉讼代理人王甜甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广安天乙建筑劳务有限公司上诉请求：1、请求撤销河北省滦平县人民法院(2020)冀0824民初1219号民事判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判上诉人无需向被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司承担修复费用2，773，563.82元，鉴定费200，000.00元，合计2，973，563.82元的70%即2，081，494.67元。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不应当为设计不符合规范的项目承担责任。广安天乙建筑劳务有限公司在施工过程中被告严格按照被上诉人提供的图纸设计规范和设计要求进行施工，且有监理和建设方的全程参与，施工项目已经交付并使用，办理了结算，不存在质量问题，相关问题在结算书中已经进行全面的处理。根据双方签订合同，防水质保期为五年，项目竣工验收为2013年5月，根据合同约定及法律的规定，质保期超过约定和法定的质保期，对此上诉人不应承担法律责任。根据北京市建设工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的司法鉴定意见书，即便出现漏水问题，也是建设方的设计不符合规定，我方严格按照图纸和甲方要求施工，我方没有过错，且一审法院也认定了承德市建筑设计研究院有限公司设计存在问题。那么施工方不能对因设计产生的瑕疵负法律责任。

二、被上诉人的擅自改变房屋用途，责任应当自行承担。首先，被上诉人在项目竣工、验收、交接完成后，私自改变用途，将本属于物业办公的地方作为餐厅使用，大量用水超出防水的程度，过错责任应由被上诉人自行承担。其次，一审认定的修复费用没有实际产生，是未知的事实和不确定的债权，那么上诉人不应对未产生的事实进行判决。而且根据造价鉴定金额与被上诉人主张的金额不一致，被上诉人起诉的修复费用金额没有事实依据，起诉金额没有实际发生。仅根据北方造价公司的造价鉴定向法院起诉，我方认为被上诉人不会对案涉防水进行返修和维护没有确定。那么上诉人认为被上诉人在一审的起诉没有事实依据。被上诉人主张的是整个项目的防水，超出了被告的施工范围，对超出范围的请求不应让上诉人承担。上诉人承接项目后，将防水的施工发包给有施工资质的北京新兴诚信防腐保温工程有限公司，防水的施工、验收、交接均由该公司负责。本案与该公司有直接利害关系，我方在原审、二审及发还重审案中均提交申请要求追加该公司为本案被告。上诉人认为北京新兴诚信防腐保温工程有限公司对案涉防水施工细节、范围、验收事宜等施工内容该公司清楚了解。追加该公司为被告有利于查明事实，明确责权的分配。

三、一审法院判决适用法律不当。承德市建筑设计研究院有限公司不应是本案第三人，根据合同的相对性原则，即便认定承德市建筑设计研究院有限公司应承担部分责任，也是在案件结束后另行起诉。两个案件的案由不符合同一案由的规定，不属于同一个法律关系，一审法院的审判结果会造成同一案件出现两个不同的案由。追加承德市建筑设计研究院有限公司是设计合同纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不一致，应当分开审理，所以说一审法院审理案件程序违法，应当发回重审。综上，上诉人认为，一审法院在没有查清客观事实的情况下，枉顾国家法律的规定，径行做出判决，严重损害了上诉人的利益，上诉人特提起上诉，望贵院在查明事实的情况下，支持上诉人的上诉请求，真正实现社会的公平正义。

广安天乙建筑劳务有限公司在二审庭审中补充上诉意见为，1、我方的质保期已经过了，漏水是质保期内漏水还是质保期满后漏水一审法院并未查实。我方认为只能承担在质保期范围内的工程质量保修义务。2、关于责任比例分担的承担问题，根据一审法院的认定，主要是因为施工原因导致，我方在整个施工过程中由建设方和建设发包方、监理方对整个施工工程进行监督，符合条件达到施工要求后才能够进行竣工验收，即使已经完成验收，也证明我方对案涉项目的施工是符合要求和规范的，不存在质量不合格的现象。同时北京市建设工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的鉴定意见并没有明确的说明是由于施工方的原因导致的，防水工程漏水，我方同意承德市建筑设计研究院有限公司对漏水原因进行鉴定的结果。我方得到承德北方工程造价咨询有限公司的鉴定报告后，我方对施工的价格去进行了询价，得出鉴定意见价格没有产生的结论，这个价格是一个意见性的文件，不客观、不真实，不能作为最终的定案的依据。如果真是存在需要修复维修，被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司承担的费用应在实际产生的费用在合情合理情况下由实际责任人予以承担，如果原审将200万元执行回去，却没有进行维修，那么最终没有达到判决的目的。

承德市建筑设计研究院有限公司辩称，一、答辩人是本案适格第三人，有权参加本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”第一、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定答辩人的设计方案不符合规范，对答辩人的权利义务产生了直接的、实质性的影响，答辩人成为与本案有利害关系的第三人，符合参加诉讼的法定条件。第二、发还重审前的一审判决依据上述鉴定意见认定答辩人提供的设计方案不符合规范存在过错，实质上是确认了答辩人作出的设计方案不符合规范要求，答辩人与判决内容存在法律上的利害关系。如果答辩人不能参加诉讼并提出抗辩，也就再无其他救济途径，这将严重损害答辩人的合法权益。第三、答辩人在发还重审前的一审诉讼时并不知道上述鉴定意见，也没有机会对鉴定意见提出异议，作为涉案工程的设计单位，如果答辩人不能参加诉讼，法院不能全面了解涉案工程的设计情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”依据上述法律规定，答辩人在发还重审前的二审诉讼中申请作为第三人参加诉讼，将本案发还重审。以上申请得到了原二审法院的认可，将本案发还滦平县人民法院重新审理。因此，答辩人作为本案第三人参加诉讼，法律依据充分，并无不当之处。二、答辩人作出的承德市滦平融合时代住宅小区B区地下车库设计方案经过专业的审图公司审查合格，不存在不合规范之处，答辩人不应承担相应的赔偿责任。具体答辩理由以答辩人提交上诉状内容为准。

***和鑫同房地产开发有限公司辩称，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一审判决审理事实清楚，适用法律正确，虽然没有支持答辩人部分损失的诉讼请求，还判决承担了15%的责任，出现质量问题，造成损失，都是不愿意的事情，为了及时解决问题，就没有上诉。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律根据，请求予以驳回。一、一审判决对案涉工程施工范围、合同主体均采信的是双方专业规范签订的并经庭审认可的《建设工程施工合同》和《融和时代住宅小区Ｂ区工程结算协议》。由上诉人认可的证据证明：上诉人是涉案工程适格被告，是合同的相对方，其申请追加自己认可的分包施工人为被告，没有事实证据和法律根据。一审判决查明：2011年5月5日，原告***和鑫同房地产开发有限公司作为建设单位、北京建工路桥工程建设有限责任公司作为总包单位、被告广安天乙建筑劳务有限公司作为承包单位签订滦平县融和时代项目Ｂ区工程《建设工程施工合同》，约定由被告广安天乙建筑劳务有限公司承包位于滦平县融和时代项目Ｂ区工程，承包范围为除总包方分包以外的2011年1月版图纸的所有内容，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包通过政府验收、包取得通行证等相关批准文件。后被告广安天乙建筑劳务有限公司按照原告***和鑫同房地产开发有限公司提供的图纸进行施工。2015年9月24日，原告***和鑫同房地产开发有限公司作为甲方、北京建工路桥工程建设有限责任公司作为乙方、被告广安天乙建筑劳务有限公司作为丙方签订《融和时代住宅小区Ｂ区工程结算协议》，对编号为ＲＨＤＣ-时代-2011-033的Ｂ1＃楼、ＲＨＤＣ-时代-2011-027的Ｂ2＃楼、ＲＨＤＣ-时代-2011-029的Ｓ5＃楼、ＲＨＤＣ-时代-2011-032地下车库建设工程合同承包范围内的全部施工内容的工程结算达成一致意见，内容为:第一条结算总价为大写:伍仟伍佰伍拾万元整,小写:55500000.00元。第三条付款计划1.丙方负责维修车库防水工程、维修完毕经甲方验收合格后三日内，甲方应当将车库防水维修预留款200000.00元返还给丙方，此笔付款根据丙方维修进度及甲方验收合格为参考，不受其他付款条件约束，若丙方不能在当年雨季结束前完成维修验收工作,需待来年雨季查验合格后支付。2.2015年10月1日前，甲方向丙方支付质保金款壹佰万元（小写1000000.00元）。3.2016年2月5日前（春节前），甲方向丙方支付质保金及累计未付款贰佰万壹仟玖佰叁拾柒元贰角（2775000.-1000000.＋504437.20＝2001937.20元）。4.2018年8月26日前（防水工程质保期满），甲方向丙方支付剩余防水质保金贰拾柒万柒仟伍佰元整（2775000＊0.1＝277500元）…三方均盖章，授权代表在结算协议上签字，被告**作为丙方被告广安天乙建筑劳务有限公司的代表签字。

二、一审判决对案涉工程漏水的事实、原因以及由此造成的经济损失如何承担问题，均采信了《融和时代住宅小区B区工程结算协议》和双方同意法院委托的专业鉴定机构出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，鉴定机构所使用证据均是双方质证的真实合法证据，答辩人并提供了维修合同、维修费用、维修通知等系列证据，充分证明上诉人涉案工程从一开始就存在质量问题、导致漏水，质量问题的存在及造成的损失均发生在质保期内，应该承担维修损失的最主要责任，并对因此导致的鉴定费损失承担赔偿责任，一审判决依据充分证据确认了以下事实。因涉案工程漏水，在答辩人多次要求维修，并提供2018年8月9日和2018年9月5日，两次信函已通知被告维修，但被告一直未履行维修义务。于2018年10月10日提起诉讼，诉讼中因上诉人对原告主张的原因和损失数额不认可，双方同意对融和时代B区地下车库防水工程的工程质量及修复工程价款进行鉴定，一审法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心、承德北方工程造价咨询有限公司对此进行鉴定。2019年5月20日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具北京建研院司鉴中心(2019)建鉴字第48号司法鉴定意见书，鉴定机构现场勘验拍摄了77张照片显示涉案工程顶板存在多处渗漏痕迹、修复痕迹、发霉的地方，车库无法使用。对案涉融合时代B区项目地下车库防水工程的工程质量作出如下鉴定意见:“1.地下室防水卷材设计厚度不符合规范规定，种植屋面顶板防水卷材设计，最上道卷材防水层未明确规定必须使用耐根穿刺防水材料，不符合规范规定。2.涉案工程地下室侧墙、顶板有渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。3.涉案工程地下室侧墙及顶板存在宽度大于0.2mm裂缝，裂缝部位存在渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。4.涉案工程地下室出地面位置防水卷材上返高度不符合相关规范规定和设计要求。5.涉案工程地下室出地面位置防水卷材收头局部有开口、起鼓、褶皱现象,不符合相关规范规定。6.涉案工程地上一层商铺高低跨屋面变形缝位置金属盖板收头未做密封处理，不符合相关规范规定。7.涉案工程地下室卷材防水层出地面收头位置未见改性沥青防水砂浆，不符合设计要求。”同时，该鉴定机构依法院委托出具了(2019)建鉴字第48号鉴定建议修复意见，对被鉴定工程屋面防水工程、地下室防水工程等渗漏水部位和有防水缺陷的部位提出了修复基本方案。原告共支出鉴定费170,000.00元。2019年8月20日，承德北方工程造价咨询有限公司出具承北造价字(2019)第232号***和时代住宅小区防水修复工程鉴定报告，鉴定意见为:“融和时代住宅小区防水修复工程进行的造价鉴定金额为2,773,563.82元，其中包含:1、地下部分外墙防水卷材上翻高度修复拆除及恢复外侧石材部分49,569.27元;2、地下部分外墙防水卷材上翻高度修复部分20,654.20元;3、地下室侧墙顶板渗漏防水修复部分255,686.11元;4、车库种植顶板防水修复方案1-增加密度聚乙烯土工膜及耐根穿刺防水层部分384,063.10元;5、车库种植顶板防水修复方案1-拆除原有车库顶板上做法部分341,303.53元;6、车库种植顶板防水修复方案1-恢复拆除部分工程部分1511539.41元；7、屋面高地跨变形缝防水工程修复部分3,083.28元;8.外线工程路灯部分拆除及恢复部分41,137.50元;9.外线工程电力部分拆除及恢复部分92,992.41元;10.外线工程弱电部分拆除及恢复部分65,306.49元;11.外线工程消防水部分拆除及恢复部分8,228.52元。”并在鉴定报告中作出说明:根据外墙几处破损部位的测量，防水卷材出地面高度为10厘米，依据《地下工程防水技术规范》要求,防水出地面上翻高度应为50厘米;原告申请在工程造价鉴定中“考虑为保证小区正常运转而增加的施工措施费用及因工程施工造成居民断水断电、车辆无法停放等所有的损失”，因未提交工程施工方案，所以无法对此进行计算。原告支出鉴定费30,000.00元。答辩人自己作出的维修预算方案是413万多元，一审法院采信的双方同意法院委托的鉴定机构的鉴定意见。根据专业鉴定机构的鉴定意见，各方没有事实根据和法律依据说明其违法或不具有真实性，证据能够证明涉案工程从一开始就存在质量问题，鉴定机构现场勘验83张照片涉案工程顶板存在多处渗漏痕迹、修复痕迹、发霉的地方，车库无法使用。最主要的责任在上诉人。专业的修复意见和修复工程造价，最大限度的降低了损失，有的修复项目因为没有工程设计，造价时就没有计算。因此，法院所认定的损失，远低于实际损失。对于上诉人说修复还没有实施，就不赔偿的理由没有法律根据。对于鉴定费，是由于涉案工程质量问题造成的已经发生的实际损失，并且是由于上诉人不认可事实同意鉴定支出的费用。一审判决采信了《融和时代住宅小区B区工程结算协议》，能够证明融和时代项目B区工程由上诉人承建，该工程未专门做验收，双方办理结算时就明确有质量问题，并约定逐步解决质量问题之后分期支付后期款项，答辩人认为工程质保期自结算日2015年9月24日起算5年。一审法院采纳了结算协议协议中说明的质保期，2018年8月26日防水工程质保期满，答辩人能够认可。一审卷宗正卷P101页上诉人辩称的防水保质期满为2018年8月6日，是否为此日期的错写。一审中答辩人提供了2号证据、融和时代小区B区地下车库漏水情况说明一份，证明被告施工的工程存在严重质量问题。3号证据、快递记录及《关于滦平县时代B区工程渗漏维修的通知》，证明2018年8月10日和2018年9月5日，原告曾两次以信函通知被告维修，但被告一直未履行维修义务。4号证据、融和时代B区停车场漏水情况图片一份，证明被告施工存在质量问题，导致融和时代B区工程中屋顶、地下室、车库等多处严重漏水，给原告带来巨大经济损失。8号证据、结算后因发生工程质量问题要求被告修复，在被告没有修复的情况下，原告雇佣其他单位维护所发生的费用(共计18项:(1)RHDC-时代-2014-310康福江时代室外台阶及挡土墙结算680.72元;(2)时代消防整改费用3,292.40元;(3)融和时代小区房屋顶层漏水维修费用1,000.00元;(4)关于融和时代小区消防验收整改费用250.00元;(5)时代A.B顶层漏水维修费用10,719.56元;(6)时代A、B区维修防水费用29792元,(7)时代A、B区维修防水费用3191.00元，（8）时代楼顶防水维修144，339.72元，（9)时代B2-4-1508防水维修2,763.00元;(10)融和时代B2#外墙面维修合同62,932.30元;(11)物业公司垫付B区遗留问题维修费用169,794.70元;(12)时代B区地下防火阀检测30,000.00元;(13)时代B区二次检测不合格罚款10,000.00元;(14)时代B区防火门周边重刮腻子整改3,997.60元;(15)物业公司垫付维修费用26,730.90元;(16)时代A区、B区局部维修88,400.00元;(17)时代住宅电梯基坑防水维修28,000.00元;(18)A2、A3、A4、A5屋顶防水、B2楼顶保温、A4#地下室防水维修10,775.00元，总金额为626,658.90元。上述证据与鉴定机构现场拍摄照片相吻合，与结算协议约定修复相一致，形成完整证据链，充分证明，质量问题从建设工程完成时就存在，根据《建设工程质量管理条例》第26条:“施工单位对建设工程的施工质量负责”。同时根据《结算协议》约定，答辩人要求上诉人修复，也委托他人进行了修复，至今漏水，无法解决质量问题，造成巨大损失，一审判决虽然没有判决支持维修这部分损失，但对于质量问题漏水，维修的事实是认可的。

三、上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律根据，应予驳回。本案争议的重要问题上述证据已经充分证明，就上诉人个别观点简要答复说明：1、至于上诉人称，2013年5月涉案工程施工结束，就应该开始计算质保期问题，现在已经过了质保期限的观点不成立，因为，没有验收，且有双方结算协议对维修问题及质保期时间有明确约定，另外，上诉人此争议毫无疑义，因为，质量问题自工程完工就存在，在质保期届满前，答辩就要求上诉人广安天乙建筑劳务有限公司对涉案工程进行维修，并签订结算协议有说明，上面已经充分证明。上诉人广安天乙建筑劳务有限公司一审提交下列证据:1、结算协议一份，证明在原告处有防水质保金477,500.00元。3、收条2张，收款人为涉案项目的物业经理,证明原告给付了一部分维修费，也能证明上述漏水问题自始存在，维修事实存在。2、上诉人广安天乙建筑劳务有限公司不应当为设计不符合规范的项目承担责任的观点不成立。上诉人称，根据北京市建设工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的司法鉴定意见书，即便出现漏水问题，也是建设方的设计不符合规定。上诉人发表此观点的前提是认可了鉴定意见，但是，却断章取义其中一部分鉴定意见。一审法院是全面客观的考虑了鉴定意见的。根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，造成漏水的原因主要归结为:部分设计不符合规范、更大部分系施工不符合规范。一审法院是全面客观的考虑了鉴定意见的，从当事人利益均衡的角度出发，并根据当事人各自责任的大小，对于案涉工程因漏水所造成的经济损失，依法确认被告广安天乙建筑劳务有限公司作为施工方承担70%的民事赔偿责任，第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为设计方承担15%的民事赔偿责任，原告作为发包方不能证明是合格的施工图设计文件交由被告进行施工，因此，自行承担15%的民事责任。3、上诉人认为答辩人擅自改变房屋用途，应当自行承担责任的观点没有事实和法律根据。上诉人认为答辩人将本属于物业办公的地方作为餐厅使用，大量用水超出防水的程度，过错责任应由答辩人自行承担的观点，没有事实根据和法律依据。4、上诉人方认为答辩人不会对案涉防水进行返修和维护，费用没有实际产生，就不支付的观点是单方主观臆想，有点天方夜谭。答辩人花费5550万元的工程，会就因为几百万元的维修费不去维修，因质量问题导致车库无法使用吗？已经卖出给住户的车库，因质量问题漏水会不让维修吗？换位思考就不用回答了。5、上诉人认为承德市建筑设计研究院有限公司不应是本案第三人的观点不成立，上诉人的观点即自相矛盾也不符合立法目的和本案一审法院对具体案由的确定。上诉人称，根据合同的相对性原则，即便认定承德市建筑设计研究院有限公司应承担部分责任，也是在案件结束后另行起诉。上诉人上面还认为都是第三人的责任，此处能切合实际认可有部分责任，无论责任大与小，都是影响其权利的利害关系人，依法应追加为第三人，第三人也申请追加为第三人，充分主张自己的权利，这样，对第三人才是公平的。也避免了诉累浪费司法资源。依据合同相对性原则确立的是本案原被告关系，一审追加为第三人而不是列为被告。至于案件的案由依法可以由法院在审理中确定，因此，一审法院确认：本案虽以建设工程施工合同纠纷立案，但在审理过程中，承德市建筑设计研究院有限公司申请参加本案诉讼，经审查，本案裁判结果确与其有直接利害关系，承德市建筑设计研究院有限公司应作为本案第三人参加诉讼。本案原告作为发包人与被告广安天乙建筑劳务有限公司之间系工程施工合同关系，与第三人之间系工程设计合同关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。为了节约司法资源同时减轻当事人的诉累，本院依法确定本案的案由为建设工程合同纠纷。对于被告广安天乙建筑劳务有限公司提出的承德市建筑设计研究院有限公司不应是本案第三人的主张，一审法院不予支持。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

**辩称，我方认可广安天乙建筑劳务有限公司的上诉意见。

承德市建筑设计研究院有限公司上诉请求：上诉人不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初1219号民事判决，特提出上诉。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由:一、上诉人作出的承德市滦平融合时代住宅小区B区地下车库设计方案经过专业的审图公司审查合格，不存在不合规范之处。原审判决认为上诉人提交的审查报告书及审查合格书对防水设计提出修改意见，证明案涉工程的防水确实存在不符合规范之处，明显与客观事实不符。《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条规定，“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。……施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”本案中，2011年3月4日，秦皇岛永祥工程设计咨询事务所有限公司受被上诉人***合同鑫房地产开发有限公司的委托，对承德市滦平融合时代住宅小区B-1#、B-2#、S-5#楼、居委会、A区、B区地下车库工程施工图设计文件进行审查。经审查，审图机构出具意见为该工程设计文件符合国家强制性标准及有关法律、法规规定，基础和结构体系完全，被上诉人融和同鑫公司所送审的施工图设计文件合格。审图机构是对上诉人作出的施工图设计文件进行整体审查，包括属于建筑部分的防水工程。虽然《审查报告书》中关于结构部分的审查意见写明“防水板下垫聚苯板应提出密度要求，应补充”的内容，但该审查意见是2011年2月28日作出的。上诉人在接到该审查意见后，对设计方案进行了修正又提交给审图机构，审图机构于2011年3月4日重新作出意见，确认“经过设计补充和修改，审查合格”。因此，上诉人作出的设计方案已经过审图机构审查合格，说明上诉人完成的地下车库工程施工图设计文件中的每部分都符合相关的国家标准、行业标准及规范。

二、上诉人作出的案涉地下车库施工图设计方案不违反法律法规及行业标准中的强制性规范，原审判决依据《司法鉴定意见书》（北京建研院司鉴中心[2019]建鉴字第48号）认定上诉人作出的地下室防水设计方案不符合规范要求，承担15%的赔偿责任，没有法律依据。第一、《司法鉴定意见书》5.1条第1款提出“地下室采用钢筋混凝土结构自防水加两层3厚SBS改性沥青卷材防水设防措施，卷材防水层设计厚度不符合规范规定”的问题：根据《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)的规定，采用双层弹性体改性沥青防水卷材时要保证双层总厚度≥（4+3）mm。上诉人设计的地下室防水做法为“>3厚高聚物改性沥青，防水卷材三道”，也就是总厚度为9mm，大于规范要求的≥7mm，完全能够满足案涉地下车库的防水要求。上诉人该项设计方案符合规范要求。第二、《司法鉴定意见书》第5.1条第2款提出“应采用二道或二道以上防水层设防，最上道防水层必须采用耐根穿刺防水材料”的问题：上诉人出具的施工图设计文件，需要明确告知施工单位具体的操作步骤、流程和技术参数，而这些内容是规定在设计图集中的。根据《国家建筑标准设计图集-汽车库（坡道式）建筑构造05J927-1图集》第3.1条规定，“本图集适用于一般标准的微型及小型车的汽车库、地下汽车库及复式汽车库”；该图集中对上人屋面构造及防水层做法要求为“车库顶板防水为钢筋混凝土顶板自防水+两道高聚物改性沥青防水卷材”。上诉人的设计方案为“>3厚高聚物改性沥青防水卷材二道”，符合该图集要求的屋顶防水层标准。第三、案涉地下车库并不是因为屋面种植植物的根系穿透防水层而导致漏水，该损失与上诉人的设计方案没有任何关联性。上诉人在原一审诉讼中申请对设计方案与该地下车库的漏水损失之间是否存在因果关系进行鉴定，但原一审法院未予支持。《司法鉴定意见书》中列明了漏水部位和取样检材的照片，没有任何一张照片显示案涉地下车库因屋顶种植植物的根系穿透防水层而导致漏水。从照片上看，案涉地下车库屋顶进行了地面硬化，根本没有种植植物，当然更不可能发生因植物穿透防水层导致漏水的情形。因此，不论上诉人在地下车库屋面防水设计方案中是否要求采取耐根穿刺防水材料，都不可能造成案涉地下车库漏水。而损害赔偿责任属于过错责任，行为人必须具有相应的过错才应承担责任。现有证据并不足以证明案涉地下车库漏水是由于地下车库屋顶种植植物的根系穿透防水层而导致漏水。因此，则原审法院判令上诉人承担损害赔偿责任缺乏因果关系。第四、被上诉人融和同鑫公司将案涉小区屋面防水修复工程承包给滦平县宝腾建筑装饰工程有限公司，该公司已完成对屋面防水的修复工程，且已经融和同鑫公司验收合格。被上诉人融和同鑫公司没有把该公司列为一审被告，说明本案争议的漏水部位并不包括屋面部位。既然屋面没有漏水，则无论上诉人设计方案中是否要求使用耐根穿刺防水材料，都与漏水损失之间不存在因果关系；鉴定意见提出上诉人设计方案中没有要求使用耐根穿刺防水材料、不符合规范，已无实际意义。

三、原审判决认定上诉人承担案涉工程修复费用及鉴定费用总和的15%与客观事实不符，上述费用中大部分与地下室防水维修无关。在原一审诉讼中，贵院委托承德北方工程造价咨询有限公司对案涉融和时代住宅小区防水修复工程进行造价鉴定。该公司作出鉴定意见，认定案涉小区防水修复工程造价金额为2773563.82元，其中包含的11项分项费用中只有部分费用与铺设耐根穿刺防水材料有关，其他费用均为施工单位未按要求施工所进行修复的费用。另外，鉴定费是申请鉴定一方为证明其诉讼主张而支出的费用，属于其承担举证责任的范畴，应由申请鉴定一方自行承担鉴定费。因此，上诉人不应对案涉小区防水修复工程的修复费用承担赔偿责任。综上所述，上诉人作出的案涉地下车库施工图设计文件符合国家标准、行业标准及规范中的强制性要求；案涉小区屋面既未种植植物，又未因植物根系穿透防水层而发生漏水，上诉人的设计文件与被上诉人融和同鑫公司所主张的漏水损失之间根本不存在因果关系。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。

广安天乙建筑劳务有限公司辩称，针对承德建筑设计研究院上诉意见，我方同意承德市建筑设计研究院有限公司针对房屋漏水原因不明确的鉴定请求，我方认为一审法院没有对真正的漏水原因进行鉴定和进行分析，是因为施工原因导致还是设计原因导致，法院并没有进行作出肯定，而是根据自己的判断。在整个鉴定过程中法院的工作人员没有参与到鉴定过程中，没有去现场，他们对漏水原因的判断是主观的，是不客观的。我方不同意上诉人的上诉理由，说自己没有过错，承德市建筑设计研究院有限公司一直认为自己是一家专业的公司，经过了专业的补救措施，不管他自己陈述如何，漏水的事情发生了，在结合鉴定公司的鉴定意见，明确显示出这是由设计不符合设计规范的鉴定结论。同时，根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对设计不规范的描述的鉴定报告，共有七点。其中有三点是提到是因为设计不符合规范要求，不是同***和鑫同房地产开发有限公司陈述的只有一点，应该是有三点原因。按照3点去除以7，比例是远远高于一审法院的认定的，因此一审法院在认定设计不符合规范的认定中都没有做到客观真实，因此我方对上诉人承德市建筑设计研究院有限公司的上诉意见认为是施工原因导致问题出现的上诉理由不予认可。同时，根据承德北方工程造价咨询有限公司的鉴定报告，从修复意见中来看第三项、第四项、第五项以及第六项，这四项共计产生的费用是2492592.15元，其中第二项混凝土是甲方建设方提供的，所以出现问题应由***和鑫同房地产开发有限公司自行承担。对于四、五、六项都跟设计有关，因为设计原因导致了设计费用，大部分费用都是建设方原因和设计方原因导致，一审法院让我方承担如此高的维修比例、修复费用是认定事实错误。鉴定意见根本就没有认定70%责任由施工方导致，作为施工人，按照发包人要求规范施工没有问题，我方不能推翻甲方设计院的设计，只能被动的去施工。

***和鑫同房地产开发有限公司辩称，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。事实与理由:一审判决审理事实清楚，适用法律正确，虽然没有支持答辩人部分损失的诉讼请求，还判决承担了15%的责任，考虑出现质量问题，造成损失，都是不愿意的事情，为了及时解决问题，就没有上诉。第三人的上诉请求缺乏事实和法律根据，请求予以驳回。一、一审判决对案涉工程漏水的事实、原因以及由此造成的经济损失如何承担问题，均采信了法院委托的专业鉴定机构出具的司法鉴定意见书的鉴定意见。2019年5月20日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具北京建研院司鉴中心(2019)建鉴字第48号司法鉴定意见书，鉴定机构现场勘验拍摄了83张照片涉案工程顶板存在多处渗漏痕迹、修复痕迹、发霉的地方，车库无法使用。对案涉融合时代B区项目地下车库防水工程的工程质量作出如下鉴定意见:“1.地下室防水卷材设计厚度不符合规范规定，种植屋面顶板防水卷材设计，最上道卷材防水层未明确规定必须使用耐根穿刺防水材料，不符合规范规定。2.涉案工程地下室侧墙、顶板有渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。3.涉案工程地下室侧墙及顶板存在宽度大于0.2mm裂缝，裂缝部位存在渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。4.涉案工程地下室出地面位置防水卷材上返高度不符合相关规范规定和设计要求。5.涉案工程地下室出地面位置防水卷材收头局部有开口、起鼓、褶皱现象,不符合相关规范规定。6.涉案工程地上一层商铺高低跨屋面变形缝位置金属盖板收头未做密封处理，不符合相关规范规定。7.涉案工程地下室卷材防水层出地面收头位置未见改性沥青防水砂浆，不符合设计要求。”同时，该鉴定机构出具了(2019)建鉴字第48号鉴定建议修复意见，对被鉴定工程屋面防水工程、地下室防水工程等渗漏水部位和有防水缺陷的部位提出了修复基本方案。原告支出鉴定费170,000.00元。2019年8月20日，承德北方工程造价咨询有限公司出具承北造价字(2019)第232号***和时代住宅小区防水修复工程鉴定报告，鉴定意见为:“融和时代住宅小区防水修复工程进行的造价鉴定金额为2,773,563.82元，其中包含:1、地下部分外墙防水卷材上翻高度修复拆除及恢复外侧石材部分49,569.27元;2、地下部分外墙防水卷材上翻高度修复部分20,654.20元;3.地下室侧墙顶板渗漏防水修复部分255,686.11元;4.车库种植顶板防水修复方案1-增加密度聚乙烯土工膜及耐根穿刺防水层部分384,063.10元;5.车库种植顶板防水修复方案1-拆除原有车库顶板上做法部分341,303.53元;6.车库种植顶板防水修复方案1-恢复拆除部分工程部分1511539.41元；7.屋面高地跨变形缝防水工程修复部分3,083.28元;8.外线工程路灯部分拆除及恢复部分41,137.50元;9.外线工程电力部分拆除及恢复部分92,992.41元;10.外线工程弱电部分拆除及恢复部分65,306.49元;11.外线工程消防水部分拆除及恢复部分8,228.52元。”并在鉴定报告中作出说明:根据外墙几处破损部位的测量，防水卷材出地面高度为10厘米，依据《地下工程防水技术规范》要求,防水出地面上翻高度应为50厘米;原告申请在工程造价鉴定中“考虑为保证小区正常运转而增加的施工措施费用及因工程施工造成居民断水断电、车辆无法停放等所有的损失”，因未提交工程施工方案，所以无法对此进行计算。原告支出鉴定费30,000.00元。答辩人自己作出的维修预算方案是413万多元，一审法院采信的原被告双方同意法院委托的鉴定机构的鉴定意见。根据专业鉴定机构的鉴定意见，各方没有事实根据和法律依据说明其违法或不具有真实性，证据能够证明涉案工程从完工开始就存在质量问题，专业的修复意见和修复工程造价，最大限度的降低了损失，有的修复项目因为没有工程设计，造价时就没有计算。因此，法院所认定的损失，远低于实际损失。根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，造成漏水的原因主要归结为:部分设计不符合规范、更大部分系施工不符合规范。一审法院是全面客观的考虑了鉴定意见的，从当事人利益均衡的角度出发，并根据当事人各自责任的大小，对于案涉工程因漏水所造成的经济损失，依法确认被告广安天乙建筑劳务有限公司作为施工方承担70%的民事赔偿责任，第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为设计方承担15%的民事赔偿责任，原告作为发包方提供不能证明是合格的施工图设计文件交由被告进行施工，因此，自行承担15%的民事责任。对于鉴定费，是由于涉案工程质量问题造成的已经发生的实际损失，因该由过错方相应承担答辩人支付费用损失。

二、第三人作为上诉人的上诉请求缺乏事实和法律根据，不能成立。1、上诉人称，上述鉴定意见并未鉴定出案涉地下车库防水工程的漏水原因，也就不能确定所谓的设计不符合规范与地下车库防水工程漏水之间存在着直接的因果关系，更不能据此认定是因第三人的案涉地下车库施工图设计方案不符合规范导致地下车库防水工程漏水。此推理不符合逻辑。上诉人如此推理，等于认可案涉地下车库施工图设计方案不符合规范，于是，也认可了依据此设计进行防水建设就不符合质量标准，申请鉴定的就是造成漏水的质量问题，没有理由认定不合格防水建设不是漏水原因，并且没有其他原因导致漏水。此案现在是原告因为车库漏水找到防水质量存在问题，退一万步说，如果交工验收时，发现这些质量问题，即使没有漏水呢，也是需要按合格质量要求修复的。2、上诉人以秦皇岛永祥工程设计咨询事务所有限公司的审查报告否认法院委托的专业机构的鉴定意见，不能成立。单方的自我解释也不能否定鉴定意见。答辩人也希望施工设计都是合格的，因为不能提供证据证明交付施工的设计文件是审查合格的，所以自行承担了15%的损失。上诉人（第三人）称：作出的承德市滦平融合时代住宅小区B区地下车库设计方案经过专业的审图公司审查合格，不存在设计不合规范之处。2011年3月4日秦皇岛永祥工程设计咨询事务所有限公司受原告的委托，对承德市滦平融合时代住宅小区地下车库工程施工图设计文件进行审查。经审查，审图机构出具意见为:该工程设计文件符合国家强制性标准及有关法律、法规规定,基础和结构体系安全。原告所送审的施工图设计文件合格。上述表述并没有全面表述证据内容：2011年2月21日，秦皇岛永祥工程设计咨询事务所有限公司出具的案涉工程施工图设计文件审查报告书及审查合格书，对承德市滦平融合时代住宅小区地下车库工程施工图设计文件进行审查，2011年3月4日该机构向原告同时出具了河北省施工图设计文件审查报告书及审查合格书。其中，施工图审查综合结论意见为“本施工图审查，经设计单位修改后，未发现违反强制性标准（条文），地基基础和主体结构安全，依据国家有关法律、法规和建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，审查合格。”审查报告书中的审查意见表记载“专业:结构,一、计算书:1、底层层高取值错误,应修改复核。2、应补充防水板配筋计算。…二、结施-2:防水板下垫聚笨板应提出密度要求，应补充。三、…。四、经过设计补充和修改，审查合格。3月4日(此第四部分内容手工书写，没有署名)”;本页其它三条内容均为打印，最后注明的审查时间为2011年2月28日。能证明该两份文件中确对防水设计提出修改意见，案涉工程的防水设计确实存在不符合规范之处，且审查合格书中，经审查，审图机构出具意见为:该工程设计文件符合国家强制性标准及有关法律、法规规定,基础和结构体系安全。并未对防水设计做出是否合格的审查评判。因此，上诉人依据上述审查报告证明施工设计文件合格，否认鉴定机构意见，不能成立。因为，专业鉴定机构的《司法鉴定意见书》有明确意见：5.1条1.地下室防水卷材设计厚度不符合规范规定，种植屋面顶板防水卷材设计，最上道卷材防水层未明确规定必须使用耐根穿刺防水材料，不符合规范规定。并注有明确标准和法律依据的。至于第三人作为上诉人自我作出解释说明，没有得到专业方面的认证，不能认可。以下是上诉人自我解释：案涉地下车库施工图设计方案不违反法律法规及行业标准中的强制性规定，不能否定鉴定机构的意见。根据《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)的规定，采用双层弹性改性沥青防卷材时要保证双层总厚度大于等于(4+3)mm。第三人设计的地下室防水做法为“大于3厚高聚物改性沥青，防水卷材三道”，也就是总厚度为9mm，大于规范要求的大于等于7mm,第三人该设计方案符合规范要求。第二、《司法鉴定意见书》5.1条第2款提出“应采用二道或二道以上防水层设防，最上道防水层必须采用耐根穿刺防水材料”的问题。第三人出具的施工图设计文件，需要明确告知施工单位具体的操作步骤、流程和技术参数，而这些内容是规定在设计图集中的。根据《国家建筑标准设计图集一汽车库(坡道式)建筑构造05J927-1图集》第3.1条规定“本图集适用于一般标准的微型及小型车的汽车库、地下汽车库及复式汽车库”;该图集中对上人屋面构造及防水层做法要求为“车库顶板防水为钢筋混凝土顶板自防水+两道高聚物改性沥青防水卷材”。第三人设计方案为“大于3厚高聚物改性沥青防水卷材二道”，符合该图集要求的屋顶防水层标准。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

**辩称，同意广安天乙建筑劳务有限公司的答辩意见。

***和鑫同房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告、第三人按照责任赔偿原告因工程质量问题造成的经济损失3,600,222.72元；2、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月5日原告***和鑫同房地产开发有限公司作为建设单位、北京建工路桥工程建设有限责任公司作为总包单位、被告广安天乙建筑劳务有限公司作为承包单位签订滦平县融和时代项目Ｂ区工程《建设工程施工合同》，约定由被告广安天乙建筑劳务有限公司承包位于滦平县融和时代项目Ｂ区工程，承包范围为除总包方分包以外的2011年1月版图纸的所有内容，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包通过政府验收、包取得通行证等相关批准文件。后被告广安天乙建筑劳务有限公司按照原告***和鑫同房地产开发有限公司提供的图纸进行施工。2013年5月涉案工程施工结束。

2015年9月24日原告***和鑫同房地产开发有限公司作为甲方、北京建工路桥工程建设有限责任公司作为乙方、被告广安天乙建筑劳务有限公司作为丙方签订《融和时代住宅小区B区工程结算协议》，对编号为RHDC-时代-2011-033的B1#楼、RHDC-时代-2011-027的B2#楼、RHDC-时代-2011-029的S5#楼、RHDC-时代-2011-032地下车库建设工程合同承包范围内的全部施工内容的工程结算达成一致意见，内容为：第一条结算总价为大写：伍仟伍佰伍拾万元整，小写：55,500,000.00元。第三条付款计划1.丙方负责维修车库防水工程、维修完毕经甲方验收合格后三日内，甲方应当将车库防水维修预留款200,000.00元返还给丙方，此笔付款根据丙方维修进度及甲方验收合格为参考，不受其他付款条件约束，若丙方不能在当年雨季结束前完成维修验收工作，需待来年雨季查验合格后支付。2.2015年10月1日前，甲方向丙方支付质保金款壹佰万元（小写1,000,000.00元）。3.2016年2月5日前（春节前），甲方向丙方支付质保金及累计未付款贰佰万壹仟玖佰叁拾柒元贰角（2775000*0.9－1,000,000.00+504,437.20＝2,001,937.20元）。4.2018年8月26日前（防水工程质保期满），甲方向丙方支付剩余防水质保金贰拾柒万柒仟伍佰元整（2775000*0.1=277,500元）……。三方均盖章，授权代表在结算协议上签字，被告**作为丙方被告广安天乙建筑劳务有限公司的代表签字。

因涉案工程漏水，2018年8月9日原告***和鑫同房地产开发有限公司向被告广安天乙建筑劳务有限公司发出通知，要求其对涉案工程漏水部分进行维修。2018年10月10日原告***和鑫同房地产开发有限公司将被告广安天乙建筑劳务有限公司、**诉至本院，诉讼中原告申请对融和时代B区地下车库防水工程的工程质量及修复工程价款进行鉴定，本院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心、承德北方工程造价咨询有限公司对此进行鉴定。

2019年5月20日北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具北京建研院司鉴中心（2019）建鉴字第48号司法鉴定意见书，对案涉融合时代B区项目地下车库防水工程的工程质量作出如下鉴定意见：“1.地下室防水卷材设计厚度不符合规范规定，种植屋面顶板防水卷材设计，最上道卷材防水层未明确规定必须使用耐根穿刺防水材料，不符合规范规定。2.涉案工程地下室侧墙、顶板有渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。3.涉案工程地下室侧墙及顶板存在宽度大于0.2mm裂缝，裂缝部位存在渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。4.涉案工程地下室出地面位置防水卷材上返高度不符合相关规范规定和设计要求。5.涉案工程地下室出地面位置防水卷材收头局部有开口、起鼓、褶皱现象，不符合相关规范规定。6.涉案工程地上一层商铺高低跨屋面变形缝位置金属盖板收头未做密封处理，不符合相关规范规定。7.涉案工程地下室卷材防水层出地面收头位置未见改性沥青防水砂浆，不符合设计要求。”同时，该鉴定机构出具了（2019）建鉴字第48号鉴定建议修复意见，对被鉴定工程屋面防水工程、地下室防水工程等渗漏水部位和有防水缺陷的部位提出了修复基本方案。原告支出鉴定费170,000.00元。

2019年8月20日承德北方工程造价咨询有限公司出具承北造价字（2019）第232号***和时代住宅小区防水修复工程鉴定报告，鉴定意见为：“融和时代住宅小区防水修复工程进行的造价鉴定金额为2,773,563.82元，其中包含：1.地下部分外墙防水卷材上翻高度修复-拆除及恢复外侧石材部分49,569.27元；2.地下部分外墙防水卷材上翻高度修复部分20,654.20元；3.地下室侧墙顶板渗漏防水修复部分255,686.11元；4.车库种植顶板防水修复方案1-增加密度聚乙烯土工膜及耐根穿刺防水层部分384,063.10元；5.车库种植顶板防水修复方案1-拆除原有车库顶板上做法部分341,303.53元；6.车库种植顶板防水修复方案1-恢复拆除部分工程部分1,511,539.41元；7.屋面高地跨变形缝防水工程修复部分3,083.28元；8.外线工程路灯部分拆除及恢复部分41,137.50元；9.外线工程电力部分拆除及恢复部分92,992.41元；10.外线工程弱电部分拆除及恢复部分65,306.49元；11.外线工程消防水部分拆除及恢复部分8,228.52元。”并在鉴定报告中作出说明：根据外墙几处破损部位的测量，防水卷材出地面高度为10厘米，依据《地下工程防水技术规范》要求，防水出地面上翻高度应为50厘米；原告申请在工程造价鉴定中“考虑为保证小区正常运转而增加的施工措施费用及因工程施工造成居民断水断电、车辆无法停放等所有的损失”，因未提交工程施工方案，所以无法对此进行计算。原告支出鉴定费30,000.00元。

另查明，2010年12月18日原告***和鑫同房地产开发有限公司作为发包人，第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为设计人双方就承德市滦平融和时代住宅小区签订了《建设工程设计合同》。合同签订后，第三人对案涉工程承德市滦平融和时代住宅小区B-1#、B-2#、S-5#楼、居委会、A区、B区地下车库工程作出了施工图设计文件。2011年2月21日秦皇岛永祥工程设计咨询事务所有限公司接受原告的委托，对承德市滦平融合时代住宅小区地下车库工程施工图设计文件进行审查，2011年3月4日该机构向原告同时出具了河北省施工图设计文件审查报告书及审查合格书。审查报告书中的审查意见表记载“专业：结构，一、计算书：1、底层层高取值错误，应修改复核。2、应补充防水板配筋计算。3……二、结施－2：防水板下垫聚笨板应提出密度要求，应补充。三、……。四、经过设计补充和修改，审查合格3.4（此内容手工书写）”；“专业：给排水，一、未见违反强制性标准。二、其它意见详见审查纪录。设计修改后审查合格2011.3.4（此内容为手工书写）”。审查合格书记载“经审查，该工程设计文件符合国家强制性标准及有关法律、法规规定，基础和结构体系安全。你单位所送审的施工图设计文件合格。”

一审法院认为，关于本案的案由如何确定问题。本案虽以建设工程施工合同纠纷立案，但在审理过程中，承德市建筑设计研究院有限公司申请参加本案诉讼，经审查，本案裁判结果确与其有直接利害关系，承德市建筑设计研究院有限公司应作为本案第三人参加诉讼。本案原告作为发包人与被告广安天乙建筑劳务有限公司之间系工程施工合同关系，与第三人之间系工程设计合同关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。为了节约司法资源同时减轻当事人的诉累，本院依法确定本案的案由为建设工程合同纠纷。对于被告广安天乙建筑劳务有限公司提出的承德市建筑设计研究院有限公司不应是本案第三人的主张，本院不予支持。

其次，被告**是否为本案适格主体问题。原告主张被告**系本案涉案工程的实际施工人并将其列为共同被告，被告**辩称其只是由被告广安天乙建筑劳务有限公司授权与原告签订合同的代表人，并非实际施工人。根据合同相对性原则，与原告就涉案工程签订合同的确系被告广安天乙建筑劳务有限公司，被告**只是作为公司授权代表人在上述合同中签字，原告并未能提供确实充分证据证明被告**系案涉工程实际施工人。因此，本院对被告**的辩解主张予以采纳，被告**不是本案的适格被告。

第三，关于被告广安天乙建筑劳务有限公司申请追加被告的问题。被告广安天乙建筑劳务有限公司并未提供证据证明就案涉工程原告与其申请追加的公司之间签订有合同，根据合同相对性原则，对被告广安天乙建筑劳务有限公司追加被告的申请，本院不予准许。

原告***和鑫同房地产开发有限公司作为案涉工程的发包方、被告广安天乙建筑劳务有限公司作为案涉工程施工方、第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为案涉工程设计方，原告与被告、第三人签订的施工合同及设计合同均合法有效，当事人各方均应按照合同约定全面履行各自义务。

工程完工后，案涉工程滦平县融和时代项目Ｂ区发生漏水的事实存在，对于由此造成的经济损失，原、被告及第三人如何承担问题。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，造成漏水的原因主要归结为：部分设计不符合规范、更大部分系施工不符合规范。因此，被告广安天乙建筑劳务有限公司作为施工方，第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为设计方，对于涉案工程漏水所造成的经济损失应根据各自责任大小依法承担相应的民事赔偿责任。被告虽主张其完全按照原告提供的图纸设计规范和设计要求进行施工，但司法鉴定意见书的鉴定意见明确显示，很大部分并非是设计原因而是施工方面不符合规范所造成，并且在防水质保期内原告要求被告对防水工程进行修复，被告亦认可支付过部分修复费用，因此被告的上述抗辩主张，本院不予支持。

第三人虽主张其设计符合规范，并提交了案涉工程施工图设计文件审查报告书及审查合格书，但该两份文件中确对防水设计提出修改意见，证明案涉工程的防水设计确实存在不符合规范之处，且审查合格书中并未对防水设计做出是否合格的审查评判，因此第三人提交的证据不足以证明其事实主张，对其辩解主张，本院不予支持。原告作为发包方未能提供证据证明其确已将修改后，且完全符合设计规范的施工图设计文件交由施工方即被告进行施工，原告亦存在一定过错。因此，原告对于案涉工程漏水所造成的经济损失亦应自行承担部分民事责任。综上所述，从当事人利益均衡的角度出发，并根据当事人各自责任的大小，对于案涉工程因漏水所造成的经济损失，本院依法确认被告广安天乙建筑劳务有限公司作为施工方承担70%的民事赔偿责任，第三人承德市建筑设计研究院有限公司作为设计方承担15%的民事赔偿责任，原告***和鑫同房地产开发有限公司作为发包方自行承担15%的民事责任。第三人虽然提出对地下车库防水工程施工图设计方案与地下车库漏水损失是否存在因果关系进行鉴定的申请，但司法鉴定意见书以及第三人提交了的审查报告书及审查合格书均证明案涉工程防水设计方面确实存在不符合规范之处，因此不足以排除造成漏水的原因与第三人的设计无任何关联性，对第三人的该项申请，本院不予支持。

对于原告因涉案工程漏水所造成的经济损失本院认定如下：根据鉴定机构出具的鉴定报告涉案工程修复费用2,773,563.82元，鉴定费200,000.00元，合计2,973,563.82元，本院予以认定。原告另主张因漏水支出维修费用并提供相应的明细，本院审核该维修费用明细后，不足以确定哪部分系用于维修涉案工程修复的支出，且部分支出并非因防水修复支出，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

被告广安天乙建筑劳务有限公司虽主张该涉案工程质保期期满，对原告的损失不应承担赔偿责任，但原告***和鑫同房地产开发有限公司在质保期届满前，要求被告广安天乙建筑劳务有限公司对涉案工程进行维修，理应认定原告在质保期届满前已经向被告主张权利，故对被告广安天乙建筑劳务有限公司的辩解主张，本院不予采纳。对于原告主张过高、事实及法律依据不足的部分诉求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由被告广安天乙建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***和鑫同房地产开发有限公司修复费用2,773,563.82元，鉴定费200,000.00元，合计2,973,563.82元的70%即2,081,494.67元。二、由第三人承德市建筑设计研究院有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***和鑫同房地产开发有限公司修复费用2,773,563.82元，鉴定费200,000.00元，合计2,973,563.82的15%即446,034.57元。三、驳回原告***和鑫同房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。

本院认为,本院二审期间的主要争议焦点为:一、一审判决上诉人广安天乙建筑劳务有限公司承担修复费用及鉴定费的70%，上诉人承德市建筑设计研究院有限公司承担修复费用及鉴定费的15%，认定事实及适用法律是否正确；二、承德北方工程造价咨询有限公司出具的承北造价字(2019)第232号鉴定报告鉴定修复造价为2773563.82元能否作为本案判决的依据。

一、关于一审判决上诉人广安天乙建筑劳务有限公司承担修复费用及鉴定费的70%，上诉人承德市建筑设计研究院有限公司承担修复费用及鉴定费的15%，认定事实及适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。依据被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司在(2018）冀0824民初3396号案中提出的鉴定申请，一审法院对外委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对案涉融合时代B区项目地下车库防水工程的工程质量作出如下鉴定意见:“1.地下室防水卷材设计厚度不符合规范规定，种植屋面顶板防水卷材设计，最上道卷材防水层未明确规定必须使用耐根穿刺防水材料，不符合规范规定。2.涉案工程地下室侧墙、顶板有渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象、不符合相关规范规定。3.涉案工程地下室侧墙及项板存在宽度大于0.2mm裂缝，裂缝部位存在渗漏水痕迹、修补痕迹和表面潮湿、滴水现象，不符合相关规范规定。4.涉案工程地下室出地面位置防水卷材上返高度不符合相关规范规定和设计要求。5.涉案工程地下室出地面位置防水卷材收头局部有开口、起鼓、褶皱现象,不符合相关规范规定。6.涉案工程地上一层商铺高低跨屋面变形缝位置金属盖板收头未做密封处理，不符合相关规范规定。7.涉案工程地下室卷材防水层出地面收头位置未见改性沥青防水砂浆，不符合设计要求”。

通过以上鉴定意见可知，本案所涉防水工程存在质量问题，鉴定意见中已经明确多数原因为施工不符合规范问题，少数原因为设计不符合规范的问题。上诉人广安天乙建筑劳务有限公司作为案涉防水工程的承包方，上诉人承德市建筑设计研究院有限公司作为案涉防水工程的设计单位，应当对涉案工程质量问题造成的损失承担相应的民事赔偿责任。

上诉人广安天乙建筑劳务有限公司提出“一审法院没有对真正的漏水原因进行鉴定和进行分析”和“在整个鉴定过程中法院的工作人员没有参与到鉴定过程中”以及“鉴定意见中其中有三点提到是因为设计不符合规范要求”的上诉理由没有充分的证据支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条至七十九条的规定，一审法院就案设工程质量的专门性的问题准予了相关鉴定，其鉴定机构和鉴定材料得到了双方的认可，上诉人广安天乙建筑劳务有限公司二审庭审中，认可上述关于防水工程质量问题的鉴定意见，并没有提出重新鉴定的申请，也没有提出充分的证据推翻鉴定机构作出的鉴定结论，其对鉴定的意见片面孤立的解读存在认识错误，故对其上诉请求不予支持。

上诉人承德市建筑设计研究院有限公司提出的“审图机构是对上诉人作出的施工图设计文件进行整体审查，包括属于建筑部分的防水工程”等抗辩的主张。首先，在二审庭审中，上诉人承德市建筑设计研究院有限公司没有对审图机构的审查报告中关于案涉工程的防水设计确实存在不符合规范之处的整改提供相应的证据，其次，秦皇岛永祥工程设计咨询事务所的《审查报告书》的审查结论根据法律强制性规范，对基础和结构体系安全作出确认，并未对防水设计审查评判，所以，不足以对抗鉴定机构按法定程序专门针对地下工程防水质量问题作出的鉴定结论，对其上诉请求不予支持。上诉人承德市建筑设计研究院有限公司在一审中提出对地下车库防水工程施工图设计方案与地下车库漏水损失是否存在因果关系进行鉴定的申请，一审法院未予准予，本院认为，在司法实践中，原鉴定意见如发现下列情形，可以要求或依照当事人的申请补充鉴定：原鉴定意见并未全部、彻底解决所有与待证事实有关的专门性问题，但限于某种原因和疏忽大意而没有提出；原鉴定意见不够明确、具体等情形。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见已经对涉案工程的质量原因做了明确具体的分析论证，鉴定结论已经明确上诉人承德市建筑设计研究院有限公司的设计存在不符合规范之处。上诉人的鉴定申请并不符合补充鉴定的要求，同时为了节约司法资源，本院亦认可一审法院未准予上诉人再做相关的鉴定的申请，一审结合本案实际情况并依据责任大小判决上诉人广安天乙建筑劳务有限公司承担修复费用及鉴定费的70%，上诉人承德市建筑设计研究院有限公司承担修复费用及鉴定费的15%，认定事实及适用法律正确，原审判决应当予以维持。

二、关于承德北方工程造价咨询有限公司出具的承北造价字(2019)第232号鉴定报告鉴定修复造价为2773563.82元能否作为本案判决的依据的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的(2019)建鉴字第48号鉴定对案涉工程屋面防水工程、地下室防水工程等渗漏水部位和有防水缺陷的部位提出的建议修复意见等材料，经被上诉人申请，一审法院对外委托承德北方工程造价咨询有限公司于2019年8月20日出具承北造价字(2019)第232号***和时代住宅小区防水修复工程鉴定报告，鉴定意见为:“融和时代住宅小区防水修复工程进行的造价鉴定金额为2,773563.82元，其中包含:1.地下部分外墙防水卷材上翻高度修复-拆除及恢复外侧石材部分49,569.27元;2.地下部分外墙防水卷材上翻高度修复部分20,654.20元;3.地下室侧墙顶板渗漏防水修复部分255,686.11元;4.车库种植顶板防水修复方案1-增加密度聚乙烯土工膜及耐根穿刺防水层部分384,063.10元;5.车库种植顶板防水修复方案1-拆除原有车库顶板上做法部分341,303.53元;6、车库种植顶板防水修复方案1-恢复拆除部分工程部分1,511,539.41元;7、屋面高地跨变形缝防水工程修复部分3,083.28元;8、外线工程路灯部分拆除及恢复部分41,137.50元;9、外线工程电力部分拆除及恢复部分92,992.41元;10、外线工程弱电部分拆除及恢复部分65,306.49元;11、外线工程消防水部分拆除及恢复部分8,228.52元。

上诉人广安天乙建筑劳务有限公司提出“承德北方工程造价咨询有限公司的鉴定报告的修复价格是一个意见性的文件，且未实际产生的费用不应承担”的主张，本院认为，被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司提交的证据已经能够证实案涉工程确实存在漏水的事实，且上诉人广安天乙建筑劳务有限公司对该事实认可，即案涉工程存在质量问题以及工程质量对被上诉人造成损害事实已经发生，损失的数额，一审法院依法对外委托鉴定，承德北方工程造价咨询有限公司根据专业鉴定机构建议的安全与经济适用的修复方案现场勘验，对涉案防水工程修复进行造价，其鉴定意见的修复价格低于被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司主张的单方预算价格，一审法院予以确认并无不当。被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司是否提供实际产生的修复费用并非上诉人广安天乙建筑劳务有限公司应当承担赔偿责任的必备要件。

上诉人广安天乙建筑劳务有限公司的上诉理由认为被上诉人擅自改变房屋用途，将本属于物业办公用房作为餐厅使用，大量用水超出防水的程度，造成漏水，但其没有提供证据证明物业办公用房作为餐厅的室内改变造成漏水的事实，也被专业机构鉴定的质量原因予以排除；至于上诉人广安天乙建筑劳务有限公司认为，被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司主张的是整个项目的防水，超出其施工范围，上诉人广安天乙建筑劳务有限公司没有举证也没有具体说明哪部分修复工程超出范围，一审根据已查明的事实认定，北京建研院司鉴中心(2019)建鉴字第48号司法鉴定意见中防水工程存在质量问题的范围，依据2011年1月版图纸的所有内容，B区地下平面总建筑面积4596㎡，地下车库总建筑面积3494.95㎡，均包括在上诉人广安天乙建筑劳务有限公司作为承包单位的施工合同及结算协议施工范围内。2011年5月5日，被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司作为建设单位、北京建工路桥工程建设有限责任公司作为总包单位、广安天乙建筑劳务有限公司作为承包单位签订滦平县融和时代项目B区工程《建设工程施工合同》；2015年9月24日，三方签订《融和时代住宅小区B区工程结算协议》，对编号为RHDC-时代-2011-033的B1#楼、RHDC-时代-2011-027的B2#楼、RHDC-时代-2011-029的S5#楼、RHDC—时代-2011-032地下车库建设工程合同的全部施工内容的工程结算达成一致意见。承德北方工程造价咨询有限公司出具承北造价字（2019）第232号***和时代住宅小区防水修复工程鉴定报告，所鉴定的修复工程范围、采用的修复方法，与北京建研院司鉴中心(2019)建鉴字第48号司法鉴定意见和修复意见一致，因此，被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司主张修复的案涉防水工程均在上诉人广安天乙建筑劳务有限公司承包工程范围内，至于上诉人广安天乙建筑劳务有限公司又将部分防水工程分包问题，属于另外法律关系，本案不予审理。上诉人广安天乙建筑劳务有限公司可另循法律途径解决。

上诉人广安天乙建筑劳务有限公司在补充上诉意见提出“质保期已经过了，其只能承担在质保期内范围内的工程质量保修义务”的主张，经本院审查认为，被上诉人***和鑫同房地产开发有限公司在防水质保期内向上诉人提出对防水工程进行修复，上诉人广安天乙建筑劳务有限公司亦认可支付过部分修复费用，上诉人广安天乙建筑劳务有限公司未能提供对涉案工程漏水质量维修已经修复完成的证据，故上诉人广安天乙建筑劳务有限公司应当继续承担相应的修复赔偿责任。

综上所述，广安天乙建筑劳务有限公司、承德市建筑设计研究院有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计71070.00元，由上诉人广安天乙建筑劳务有限公司、承德市建筑设计研究院有限公司各负担35535.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李红梅

审 判 员　孙琳丽

审 判 员　钱丽艳

二〇二一年五月七日

法官助理　杨晓梅

书 记 员　包居正