长沙洞井建筑股份有限公司、湖南合众澳升建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）湘01民终5468号

上诉人长沙洞井建筑股份有限公司（以下简称洞井公司）与被上诉人湖南合众澳升建筑工程有限公司（以下简称合众公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初4863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

洞井公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项，改判合众公司向洞井公司支付工期延误违约金人民币1002000元;二、请求依法撤销一审判决第四项，改判合众公司向洞井公司支付维修费用人民币132860元;三、请求依法判令合众公司承担一审反诉受理费、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决规避工期延误天数的认定，以自由裁量的方式判定工期延误违约金50000元属于事实认定不清。1.施工合同工期的界定，建设工程施工合同实践中，合同工期是指工程开工日期至工程竣工日期的时间段。而在本案涉案的《外墙保温装饰分包合同》中对项目施工工期进行了约定，工期为25天（自开工之日起算），该条款中虽然没有对工期截止日进行规定，但从后续约定的付款节点、验收标准来看，工期的截止时间点当然是指工程竣工之日。2.开工令所称“具备拆除外架条件”并不是工期截止日的重新确定。首先，开工令所起的作用是用来通知承包人进场施工，解决的是开工日期的问题。其次，根据该开工令的内容来看，该开工令也是要求达到验收标准，只有在达到验收标准后，才能拆除外架。而涉案合同第二条对验收标准约定应符合洞井公司认可的施工方案及国家相关规范要求，即合众公司施工的工程部分必须符合该验收标准才能视为完工。特别是训练馆项目的开工指令，更是进一步明确需要“通过监理、建设方验收认可”，因此，合众公司宣称拆除外架的日期为工期截止日是错误的。另外，合众公司在一审过程中提供的证据并不能证明其已经完工。合众公司以其租用吊篮的日期为拆除外架的日期，该证据完全不能达到其证明目的，首先该吊篮租用不能证明是用作涉案工程，其次，吊篮租用的时间也是在2017年10月23日，而合众公司实际使用吊篮的时间也没法证明。3.洞井公司诉称的工期计算天数完全是以合众公司自行认可的完工日期进行的计算，应当被采信。2017年12月13日，合众公司向洞井公司发来《工作联系函》，确认幼儿园项目于2017年11月24日完工，综合楼项目于2017年12月12日完工，而在该工作联系函中表明，训练馆还剩余部分收尾工程未完工，也即在2017年12月13日，训练馆项目还未完工。洞井公司按照开工令确定的开工日期，以及合众公司发给洞井公司的《工作联系函》确认的完工日期从而计算出工期延误天数，是完全正确的。根据《分项工程验收表》载明，涉案三个工程的竣工日期均为2018年1月29日，工期的截止日应当计算至2018年1月29日。洞井公司以合众公司自行认可的完工日期计算工期延误天数，也是出于诉讼前友好沟通的结果。4.洞井公司诉请合众公司支付工期延误违约金1002000元符合合同约定。双方签订的《外墙保温装饰分包合同》第五条约定:每栋施工工期为25天……（乙方如接到甲方通知开工时间，未能开工或拖延工期，每天处以违约金1000元至3000元）。该条款对延期工期的违约责任进行了明确的约定，洞井公司根据上述开工日期及完工日期确定延期天数共计333天，按照3000元/天的标准计收违约金，符合该合同条款的约定；二、一审判决以维修费用未书面告知合众公司，属于洞井公司的单方委托行为，无法核实真实性为由，全部不予支持该维修费用属于事实认定不清。洞井公司提供了《外墙保温工程维修施工合同》，并支付了人员工资、维修材料费用等款项，足以证明洞井公司委托了第三方进行外墙保温工程的维修。而从合众公司提供的与邹仁广的微信聊天记录来看，也可以看出外墙保温工程存在维修的情况。由于外墙保温工程存在多处需要维修的情况，洞井公司不可能对每处发现的需要维修的地方都书面通知合众公司，该维修事实及产生的维修费用的真实性无疑。一审判决简单以未书面通知合众公司，从而否定其真实性属于事实认定不清。

针对洞井公司的上诉，合众公司辩称：关于延期的问题，合众公司认为是洞井公司造成的，首先洞井公司延期交付工程图纸，然后延期支付了工程进度款，所以才造成工期延误。垫付的费用与事实也不相符，实际垫付的只有5万多元，而不是7万多元，所以合众公司认为洞井公司的上诉请求没有事实依据，应予驳回。

合众公司向一审法院起诉请求：一、判令洞井公司立即支付合众公司工程欠款1068501.25元，并承担按中国人民银行同期贷款利率标准自2018年1月29日至2019年8月20日止的利息（后续利息按全国银行同业拆借中心公布的LPR利率标准计算）；二、判令洞井公司承担本案全部诉讼费用。

洞井公司向一审法院反诉请求：一、请求判令合众公司向洞井公司支付工期延误的违约金1002000元；二、请求判令合众公司向洞井公司支付在工程施工中为其垫付的费用共计76538元；三、请求判令合众公司向洞井公司支付维修费用132860元；四、判令反诉费用由合众公司承担。

一审法院认定事实：2017年5月26日，合众公司与洞井公司就长沙市体操学校（幼儿园、训练馆、综合楼）项目的外墙装饰工程签订《外墙保温装饰分包合同》，合同约定：甲方（甲方即洞井公司，下同）向乙方（乙方即合众公司，下同）购买岩棉保温装饰一体棉面砖形式，用于幼儿园、综合楼、训练馆项目的外墙装饰工程，并由乙方负责该项目的生产安装施工；一体板岩棉厚度65mm工程量约2300㎡，单价313元/㎡；一体板岩棉厚度45mm工程量约8027㎡，单价300元/㎡；氟碳漆面板8mm（无岩棉）工程量约400㎡，单价235元/㎡；具体以竣工结算后面积为准，单价包含深化设计、效果图、生产、运输、安装、钢龙骨、检测验收、税金、安全、文明施工等全部费用；项目每栋施工工期为25天（自开工之日起），如因非乙方原因或人力不可抗拒的因素，工期顺延。具体进场日期由甲方提前10天书面通知。（乙方如接到甲方通知开工时间，未以违约金1000-3000元）；甲方提供乙方施工所需图纸及技术交底等书面文件；同意乙方以甲方名义办理材料、方案、报验等手续；按甲方与建设单位的付款节点每季度完成的工程量的合格产品支付70%工程款（不超过9月10日）；所有款项必须凭乙方提供增值税专用发票，否则甲方拒付工程款。合同还就双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，合众公司向洞井公司交纳了5万元履约保证金。2017年6月20日，洞井公司向合众公司发布了幼儿园的开工令，通知合众公司于2017年7月1日进场安装氟碳漆面砖形保温一体板，尽快组织施工队伍进场施工，按合同施工日期每栋25天，必须将幼儿园外墙面砖形保温一体板在2017年7月25日前完成，并达到验收标准，具备拆除外架条件。2017年7月16日，洞井公司向合众公司发布了综合楼的开工令，通知合众公司于2017年7月26日进场安装氟碳漆面砖形保温一体板，尽快组织施工队伍进场施工，按合同施工日期每栋25天，必须将综合楼外墙面砖形保温一体板在2017年8月19日前完成，并达到验收标准，具备拆除外架条件。2017年9月2日，洞井公司向合众公司发布了训练馆的开工令，通知合众公司外围柱2017年9月4日已具备开工条件，标高17.4米处以上外墙面2017年9月10日具备开工条件，17.4米处以下外墙面2017年9月20日具备开工条件，按合同工期每栋施工工期为25天，要求合众公司严格按合同工期施工完，并达到拆除外架标准，通过监理、建设方验收认可，作为结算依据。2017年12月13日，合众公司向洞井公司发出《工作联系函》，函中告知幼儿园于11月24日完工，综合楼于12月12日完工，训练馆剩余部分收尾工程会尽快完成。2018年1月29日，合众公司承包的长沙市体操学校的幼儿园、训练馆、综合楼项目的外墙装饰工程经建设单位、监理方验收合格。另查明，合众公司与洞井公司均向一审法院提交了内容一致的《长沙市体操学校外立面保温装饰一体板项目工程结算单》，工程结算单的内容为：一、工程量为幼儿园单板795.9㎡,65mm厚板1783.05㎡；综合楼单板1525.9㎡,45mm厚板2585.14㎡；训练馆、连廊单板665.76㎡,45mm厚板4275.96㎡；二、结算单价为单板235元/㎡,45mm厚板300元/㎡,65mm厚板313元/㎡；三、未做龙骨面积及扣除单价为面积1385.98㎡，扣除单价55元/㎡,小计应扣除结算价76228.9元；四、工程延误天数，扣除单价，小计应扣除结算价；五、未做油漆面积及扣除单价为未做油漆面积170.67㎡，扣除单价80元/㎡，小计应扣除结算价13653.6元；六、应项目部要求扣除费用124188元（见明细表）；七、总结算价为幼儿园745131.15元，综合楼1134128.5元，训练馆、连廊1439241.6元，合计3318501.25元；八、已支付工程款1950000元；九、应付款项为⑦-③-④-⑤-⑥-⑧。工程结算单未经合众公司、洞井公司双方当事人签字盖章。洞井公司共计向合众公司支付工程款为230万元，支付情况为：2017年9月30日支付30万元，2017年10月26日支付15万元，2017年11月6日支付10万元，2017年12月19日支付20万元，2018年1月17日支付30万元，2018年2月14日支付40万元，2018年4月18日支付20万元，2018年7月6日支付10万元，2018年11月19日支付20万元，2019年2月2日支付35万元。

一审法院认为：合众公司、洞井公司双方签订《外墙保温装饰分包合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定，履行各自义务。合众公司在依约完成工程后，洞井公司应当按照约定向合众公司支付工程款，现洞井公司尚欠合众公司工程款1018501.25元及保证金50000元。根据《长沙市体操学校外立面保温装饰一体板项目工程结算单》的确认，该工程款还应扣除未做龙骨面积的费用76228.9元、未做油漆的费用13653.6元及双方协商扣除的费用124188元，三项费用共计214070.5元。故，洞井公司还应向合众公司支付工程款804430.75元及保证金50000元，共计854430.75元。至于利息，根据《外墙保温装饰分包合同》的约定，合众公司应向洞井公司提供增值税专用发票，否则洞井公司可以拒付工程款。现合众公司未向洞井公司开具相应的增值税专用发票，故合众公司请求由洞井公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于工期延误的违约金的问题。洞井公司认为合众公司工期延误达到333天（幼儿园工期延误122天，综合楼工期延误114天，训练馆工期延误97天），请求违约金1002000元。而合众公司认为，部分工期有延误，但延误天数只有24天（幼儿园工期延误4天，综合楼工期延误20天，训练馆没有延误工期）。本案中，根据《外墙保温装饰分包合同》的约定，项目每栋施工工期为25天（自开工之日起），如因非乙方原因或人力不可抗拒的因素，工期顺延。又根据《开工令》的规定，幼儿园的合同施工日期每栋25天，在2017年7月25日前完成，并达到验收标准，具备拆除外架条件。根据合同和开工令的约定，幼儿园、综合楼和训练馆的施工完成，达到验收标准，具备拆除外架条件即为工程完工。合众公司、洞井公司双方在庭审中，对达到验收标准，具备拆除外架条件的理解产生分歧，合众公司、洞井公司双方对此理解不能达成一致意见。一审法院综合考虑本案的实际情况，以及工期延误造成的影响，酌情认定工期延误的违约金为50000元。故，对洞井公司请求工期延误的违约金，一审法院予以部分支持。关于洞井公司请求合众公司支付垫付费用76538元和维修费用132860元的问题。根据《长沙市体操学校外立面保温装饰一体板项目工程结算单》及庭审陈述，合众公司、洞井公司双方确认垫付费用76538元已包含在工程结算单中应扣除的费用124188元中。故，洞井公司请求合众公司支付垫付费用76538元的诉讼请求，一审法院不予支持。至于维修费用的问题。合众公司承建的长沙市体操学校的幼儿园、训练馆、综合楼项目的外墙装饰工程于2018年1月29日经建设单位、监理方验收合格。现洞井公司提供的维修费用的证据在维修之前未书面告知，且维修费用也未书面告知合众公司，系洞井公司的单方委托行为，无法核实其真实性。故，洞井公司请求合众公司支付维修费用132860元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、洞井公司于本判决生效后十日内向合众公司支付工程款854430.75元；二、合众公司于本判决生效后十日内向洞井公司支付工期延误违约金50000元；三、驳回合众公司的其他诉讼请求；四、驳回洞井公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18572元，因适用简易程序减半收取9286元，财产保全费5000元，反诉受理费7851元，共计22137元，由合众公司负担5000元，由洞井公司负担17137元。 本案二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院认为：本案二审争议焦点为：一、合众公司是否应向洞井公司支付工期延误违约金及数额；二、合众公司是否应向洞井公司支付维修费132860元。 关于合众公司是否应向洞井公司支付工期延误违约金及数额的问题。洞井公司与合众公司签订的《外墙保温装饰分包合同》约定合众公司施工的幼儿园、综合楼、训练馆项目的施工工期为：自开工之日起每栋25天。洞井公司虽于2017年6月20日、2017年7月16日、2017年9月2日分别就幼儿园、综合楼和训练馆向合众公司发布开工令，并在开工令中洞井公司阐明工程已经具备施工条件，要求合众公司进场施工，但考虑到开工所存在的不可归咎于双方的实际困难，以及合众公司述称的洞井公司向合众公司提供施工图等需要洞井公司配合协调的相关事宜，综合全案证据及当事人的陈述，本院对于合众公司实际进场施工时间按合众公司二审所陈述时间节点予以确认，即幼儿园进场时间为2017年7月20日，综合楼进场时间为2017年8月30日，训练馆进场时间为2017年9月25日。对于完工时间，本院认为以合众公司向洞井公司发出的《工作联系函》中确认的完工时间认定较为妥当，即幼儿园于2017年11月24日完工，综合楼于2017年12月12日完工，合众公司向洞井公司出具该《工作联系函》时训练馆收尾工程尚未完工，洞井公司认为训练馆的完工时间为2018年1月20日，本院认为该完工时间与实际情况比较符合，在合众公司没有相反证据推翻的情况下，本院予以确认。综上，合众公司幼儿园施工逾期102天，综合楼施工逾期79天，训练馆施工逾期92天，合计逾期273天。合众公司在本案中不能提供证据证明其逾期完工存在合理事由，因此应向洞井公司支付逾期完工违约金。对于违约金计算标准，双方合同约定的逾期每日1000元-3000元的标准过高，违约金应以弥补损失为原则，故本院综合考虑本案实际情况，酌情确定违约金标准为每日250元，合众公司应向洞井公司支付逾期完工违约金273天×250元/日=68250元。 关于合众公司是否应向洞井公司支付维修费用的问题。合众公司承建的长沙市体操学校的幼儿园、训练馆、综合楼项目的外墙装饰工程于2018年1月29日经建设单位、监理方验收合格。洞井公司虽提供了维修费用的证据，但洞井公司并未正式书面通知合众公司履行维修义务，维修费用也并未告知合众公司，且根据合众公司提交的聊天记录可知，合众公司并未拒绝配合履行维修义务，故洞井公司单方委托他人对涉案工程进行维修，产生大量维修费用，一审判决认为无法核实其真实性，不予支持，并无不当，本院亦予以维持。洞井公司请求合众公司支付维修费用132860元的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上，上诉人长沙洞井建筑股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院二审另查明：合众公司二审中陈述，合众公司于2017年7月13日拿到幼儿园施工图，2017年7月20日入场，9月14日拆除外架，只逾期4天。综合楼2017年8月7日拿到图纸，2017年8月30日入场施工，2017年10月19日达到拆除外架条件，延期20天，训练馆2017年9月25日入场，2017年10月14日拆除外架，没有延期。

一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初4863号民事判决第一项、第三项； 二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初4863号民事判决第四项； 三、变更长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初4863号民事判决第二项为“湖南合众澳升建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向长沙洞井建筑股份有限公司支付工期延误违约金68250元”； 四、驳回长沙洞井建筑股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费18572元，因适用简易程序减半收取9286元，财产保全费5000元，反诉受理费7851元，共计22137元，由湖南合众澳升建筑工程有限公司负担5000元，由长沙洞井建筑股份有限公司17137元;本案二审案件受理费15014元，由长沙洞井建筑股份有限公司承担。 本判决为终审判决。

审 判 长　何豪杰 审 判 员　易伟玲 审 判 员　刘　刚

法官助理　冷子剑 书 记 员　毛　韧