***、湖南桃花江游艇制造有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘09民终2193号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月20日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：李林峰，重庆峡阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南桃花江游艇制造有限公司，住所地湖南省益阳市沅江市琼湖街道办事处新建社区马家嘴组。

法定代表人：张佑军，系公司董事长。

委托诉讼代理人：何秀山，男，1969年7月5日出生，汉族，住湖南省安化县。系该公司员工。

委托诉讼代理人：邱剑波，男，1963年1月12日出生，汉族，住湖南省沅江市。系该公司员工。

原审被告：肖文斌，男，1965年4月18日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。

委托诉讼代理人：陈志明，沅江市泗湖山法律服务所法律工作者。

原审被告：代艳，女，1991年4月27日出生，汉族，住重庆市武隆区。

委托诉讼代理人：谭竣毅，湖南银城律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南桃花江游艇制造有限公司（以下简称桃花江游艇公司）、原审被告肖文斌、代艳劳动争议纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2021）湘0981民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：维持（2021）湘0981民初1698号民事判决第一项，撤销（2021）湘0981民初1698号民事判决第二项、第三项，改判1.桃花江游艇公司向***支付一次性伤残就业补助金253140元（8438元/月×30个月）；2.桃花江游艇公司向***支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额169496.12元［（8438元/月﹣3453.82元/月）×（18＋16）个月］；3.桃花江游艇公司向***支付停工留薪期工资101256元（8438元/月×12个月）；4.桃花江游艇公司向***支付住院治疗的护理费5628.9元（5823元/月÷30天×29天），伙食费290元（10元/天×29天），交通费3000元，鉴定费2000元；共计534811.02元。事实与理由：1.关于月平均工资标准。***在桃花江游艇公司工作三个月后受伤，根据桃花江游艇公司发放的工资银行流水证明，***月平均工资为8438元/月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。根据上述规定，***月平均工资应按8438元计算。2.关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额。《湖南省工伤保险条例实施办法》第三十七条规定，用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。***月平均工资为8438元，而桃花江游艇公司为***缴纳工伤保险费基数为3453.82元，未按规定足额缴纳，应当由桃花江游艇公司补足差额。3.关于停工留薪期工资。桃花江游艇公司应当支付***自仲裁作出之日前的停工留薪期工资，即使按规定计算停工留薪期限，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，在超过该期限后至仲裁作出之日前也应计算伤残津贴。

桃花江游艇公司辩称，1.关于***月工资问题。***的工资不是由桃花江游艇公司支付。桃花江游艇公司与肖文斌系承包关系，施工队伍由肖文斌组建。***系代艳聘请，工伤保险由肖文斌购买。因肖文斌与代艳无工伤保险的主体资格，经双方口头约定，***的工伤保险由桃花江游艇公司代为购买。2020年因受疫情影响，益阳市人社部门就工伤保险的参保基数有明确规定，根据2020年优惠政策，中小微企业的工伤保险费进行了免除，桃花江游艇公司依口头约定提交了***的参保资料，因此***提出的工伤保险差额不应当由桃花江游艇公司承担。2.对于停工留薪期间的待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、交通费、鉴定费，应当从工伤保险基金中支付。3.一次性伤残就业补助金不应当由桃花江游艇公司承担。因2020年受疫情影响，地方发布优惠政策，工伤保险由财政补贴，***应当向工伤管理部门主张该部分费用。4.***的月平均工资包括了加班工资、福利等其他待遇，***主张的8438元系月薪，不是月平均工资。5.代艳与肖文斌在本案中应承担共同责任。

肖文斌辩称，1.肖文斌与桃花江游艇公司是加工承揽关系，肖文斌支付每立方180元的加工承揽费给桃花江游艇公司，由桃花江游艇公司打造一艘船。***的工资由桃花江游艇公司支付。2.***向劳动部门申请工伤认定，工伤认定书已产生法律效力，桃花江游艇公司系赔偿主体。肖文斌不是本案当事人，在本案中不承担责任。

代艳辩称，代艳不是本案当事人，代艳不是用工主体，不承担赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：1.判决***与桃花江游艇公司解除劳动关系；2.判决桃花江游艇公司向***支付一次性伤残就业补助金253140元（8438元/月×30个月）；3.判决桃花江游艇公司向***支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额169496.12元［（8438元/月﹣3453.82元/月）×（18＋16）个月］；4.判决桃花江游艇公司向***支付停工留薪期工资101256元（8438元/月×12个月）；5.判决桃花江游艇公司向***支付住院治疗的护理费5628.9元（5823元/月÷30天×29天），伙食费290元（10元/天×29天），交通费3000元，鉴定费2000元；以上共计：534811.02元。

一审法院认定事实，桃花江游艇公司是经登记注册的单位。2020年1月20日，桃花江游艇公司（乙方）与（甲方）肖文斌订立《船舶建造加工承揽合同》，协议约定：“甲方委托乙方建造一艘中甲板普通货船，建造方式为来料加工，乙方授权甲方组织施工队伍，加工工资由乙方转账给甲方代为支付，由甲方负责施工人员的工伤保险费缴纳，工伤保险费用由乙方补给甲方。”2020年5月7日，桃花江游艇公司与***签订《劳动合同书》，约定：“劳动合同期限为1年，自2020年5月7日起至2021年5月7日，乙方从事焊接岗位。”2020年8月12日上午6时10分左右，***在桃花江游艇公司车间作业时，在船艏用千斤顶对钢板进行定型过程中，因钢板反弹，击中***眉骨及眼部受伤。经益阳市中心医院诊断为：左眼球破裂伤；左眼睑裂伤清创缝合术后。2020年8月14日桃花江游艇公司向益阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，益阳市人力资源和社会保障局于2020年9月25日作出益人社工伤认字（2020）496号工伤认定结论书，认定***的受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤；2020年12月17日益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定***为伤残柒级，2021年3月4日湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定***为伤残陆级。***、桃花江游艇公司因工伤赔偿事宜协商无果，***向沅江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2021年6月18日作出（2021）沅劳人仲案字第031号仲裁裁决书：“1、双方解除劳动关系；2、由被申请人湖南桃花江游艇制造有限公司支付***一次性伤残就业补助金174690元（5823元/月×30个月），停工留薪期间的工资23292元（5823元/月×4个月），住院期间护理费5628.9元（5823元/月÷30天×29天），伙食费290元（10元/天×29天）。”桃花江游艇公司已为***依法参加和缴纳工伤保险费，2021年5月7日***从工伤保险基金申领了一次性伤残补助金55261.12元；***受伤住院后，桃花江游艇公司向***支付8000元，肖文斌向***支付500元，代艳向***支付4500元。2019年度益阳市在岗职工社会平均工资为5823元/月。***经代艳组织到桃花江游艇公司工作，双方约定工资按350元/天计算，***工资从代艳处领取，由代艳发放。2020年6月9日代艳向***银行卡转账7780元，2020年7月11日转账8330元，2020年8月15日转账9205元。2021年1月21日花费劳动能力再次鉴定费300元，2021年1月21日长沙市第一医院检查费938元。

一审法院认为，一、劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现***主张支付一次性伤残就业补助金，应认定***与桃花江游艇公司已解除劳动关系。二、***的损伤经益阳市人力资源和社会保障局认定构成工伤，其用工单位为桃花江游艇公司，该工伤认定书已经发生法律效力，且该工伤认定是由桃花江游艇公司申请，故桃花江游艇公司应当承担工伤保险责任。按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，桃花江游艇公司授权没有资质、不具备用工主体的自然人肖文斌组织施工队伍，肖文斌又将该一事项交付给同样没有资质、不具备用工主体的自然人代艳，代艳以每天350元工资雇请***，***的实际雇佣者为代艳，其工资由代艳发放，其工作时间、工作内容亦是听从代艳安排，故肖文斌和代艳对代艳招用的劳动者***发生的工伤事故承担连带赔偿责任。三、***诉请的赔偿款项部分不符合法律规定，应当依法核减。首先，应当核减***诉请的部分项目。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”；第三十九条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，因此，***主张的住院期间生活补助费290元、交通费3000元、鉴定费2000元，应当均从工伤保险基金中支付，***可自行向工伤保险部门申领。桃花江游艇公司、肖文斌、代艳需支付其治疗工伤期间的工资福利（即《工伤保险条例》规定的停工留薪期工资和护理费）、一次性伤残就业补助金。根据《湖南省实施办法》第二十五条规定，一次性伤残就业补助金的具体标准为：六级伤残为30个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。作为一次性伤残就业补助金的计算标准，并非是本人的月平均工资。本案***自2020年5月至2020年8月受伤时工作3个月，双方均未提交***受伤前12个月平均月缴费工资，故以受伤前上年度益阳地区社会平均工资5823元/月为合法计算标准，一次性伤残就业补助金174690元（5823元/月×30个月）。***主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额无法律依据，依法不予支持。关于护理费：***伤后经劳动能力鉴定委员会评定为陆级伤残，住院期间桃花江游艇公司并未派人进行护理，应支付护理费，酌情认定为5628.9元（5823元/月÷30天×29天）。关于停工留薪期工资：根据***的住院情况和伤残级别，酌情认定***的停工留薪期为4个月，职工停工留薪期的工资福利待遇应与劳动者受伤前的原工资福利待遇一致，即应以职工本人的实际收入作为计算依据。结合本案的实际情况，虽然***与桃花江游艇公司签订的《劳动合同》中约定工资为1800元/月，但在实际用工中，***的工资标准并非按照1800元定额发放，其受代艳雇请，商定以350元/天的日工资作为结算标准，工作时间是以实际务工天数计算，务工期限亦是接受代艳的安排，并不受桃花江游艇公司的统筹管理，结合代艳在庭审中“哪里需要人就去哪里做事”的陈述，说明***的工资收入具有不固定性，其是以完成一定工作任务而领取工资，***亦未提供其在受伤前12个月平均工资情况，故***主张按照8438元/月标准计算无事实依据，桃花江游艇公司主张按1800元/月标准计算亦无道理，结合本案实际，以上年度益阳地区社会平均工资5823元/月为合法计算标准，故该笔费用计算为23292元（4月×5823元/月）。综上，***应享有一次性伤残就业补助金174690元、停工留薪期工资23292元、护理费5628.9元，共计203610.9元。桃花江游艇公司、肖文斌、代艳已支付的13000元，应予以剔除。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，判决：一、解除***与湖南桃花江游艇制造有限公司的劳动关系；二、由湖南桃花江游艇制造有限公司于判决生效之日起十日内支付***190610.9元，肖文斌、代艳承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由湖南桃花江游艇制造有限公司、肖文斌、代艳负担。

本案二审期间，代艳为证明其支付了护理费960元，提供了其向微信名为老温通过微信转账960元的微信转账截图。

本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。对代艳提供的微信转账截图，***对证明目的有异议，***伤后由其妻子护理。桃花江游艇公司对证明目的有异议，该笔费用应当从工伤保险基金中支付。肖文斌对证明目的有异议，与肖文斌无关。

本院认证如下：代艳提供的微信转账截图不能证明代艳向***支付了护理费960元的事实。

一审查明的事实，除代艳、肖文斌已付金额外，本院予以确认。

二审查明，***受伤后，代艳向***微信转账1500元，支付现金3000元，该3000元中包含了肖文斌的500元。

本院认为，***与桃花江游艇公司对于一审判令解除劳动关系均无异议，二审予以维持。针对***就损失部分所提的上诉请求，本院分述如下：

关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条规定，一次性伤残就业补助金的具体标准是六级伤残为30个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或劳动合同中没有约定工资标准或者工作年限不满1月的，月工资标准参照其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，***与桃花江游艇公司签订的劳动合同虽约定月工资为1800元/月，但在实际用工中，并未按1800元/月定额发放，而是按350元/天作为结算标准，故劳动合同中约定的1800元/月不能认定***本人工资，又因***受伤时在桃花江游艇公司只工作3个月，一审参照益阳地区上年度职工平均工资作为一次性伤残就业补助金的计算标准并无不当，二审应予维持。

关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第六十四条第一款规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十七条规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中，***受伤前的工资按350元/天的日工资计算，***的工资具有不固定性，***以桃花江游艇公司未按规定足额缴纳工伤保险费为由要求补足差额无法律依据，本院不予支持。

关于治疗工伤期间的工资福利待遇。停工留薪期根据***的住院情况、伤残等级酌情认定4个月。停工留薪期的工资福利待遇应与劳动者受伤前的原工资福利待遇一致，即以职工本人的实际收入作为计算依据。***主张受伤前月平均工资8438元，故停工留薪期的工资福利待遇应按8438元/月的标准计算。桃花江游艇公司主张按合同约定的1800元/月的标准计算。但实际用工中，***的工资按350元/天作为结算标准，工资收入不固定，结合本案案情，以上年度益阳地区社会平均工资5823元/月计算停工留薪期工资为23292元。

另，***所提桃花江游艇公司应支付住院期间的生活补助费290元、交通费3000元、鉴定费2000元的请求，因该三项费用根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条规定，应当从工伤保险基金中支付。一审判令***自行向工伤保险部门申领并无不当，二审应予维持。

综上，桃花江游艇公司应支付***共计203610.9元，桃江花游艇公司、肖文斌、代艳已支付12500元，桃花江游艇公司还应向***支付191110.9元，肖文斌、代艳承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、维持湖南省沅江市人民法院（2021）湘0981民初1698号民事判决第一项、第三项；

二、变更湖南省沅江市人民法院（2021）湘0981民初1698号民事判决第二项为“由湖南省桃花江游艇制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付***191110.9元，由肖文斌、代艳承担连带赔偿责任”；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南桃花江游艇制造有限公司、肖文斌、代艳负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾艳红

审判员　　周佑明

审判员　　彭　青

二〇二二年五月二十日

书记员　　李凤姣