***、湖南桃花江游艇制造有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

湖南省沅江市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0981民初1698号

原告：***，男，1970年8月20日出生，汉族，户籍地重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：李林峰，重庆峡阳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：湖南桃花江游艇制造有限公司，住所地湖南省益阳市沅江市琼湖街道办事处新建社区马家嘴组，统一社会信用代码91430900772286221J。

法定代表人：张佑军，系公司董事长。

委托诉讼代理人：曹义军，建安万维律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：何秀山，男，1969年7月5日出生，汉族，户籍地湖南省安化县，代理权限为一般诉讼代理。

被告：肖文斌，男，1965年4月18日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市君山区。

委托诉讼代理人：陈志明，沅江市泗湖山法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权代理。

被告：**，女，1991年4月27日出生，汉族，户籍地重庆市武隆区。

原告***与被告湖南桃花江游艇制造有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年6月28日立案受理后，被告湖南桃花江游艇制造有限公司（以下简称桃花江游艇公司）申请追加肖文斌、**为本案被告，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李林峰、被告桃花江游艇公司委托诉讼代理人曹义军、何秀山、被告肖文斌委托诉讼代理人陈志明、被告**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决***与桃花江游艇公司解除劳动关系；2、判决桃花江游艇公司向***支付一次性伤残就业补助金253140元（8438元/月×30个月）；3、判决桃花江游艇公司向***支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额169496.12元［（8438元/月﹣3453.82元/月）×（18＋16）个月］；4、判决桃花江游艇公司向***支付停工留薪期工资101256元（8438元/月×12个月）；5、判决桃花江游艇公司向***支付住院治疗的护理费5628.9元（5823元/月÷30天×29天），伙食费290元（10元/天×29天），交通费3000元，鉴定费2000元；以上共计：534811.02元。事实与理由：原告系被告桃花江游艇公司的工人。2020年8月12日上午6时10分左右，原告在被告车间作业时，在船艏用千斤顶对钢板进行定型过程中，因钢板反弹，击中原告眉骨及眼部受伤。经益阳市中心医院诊断为：左眼球破裂伤；左眼睑裂伤清创缝合术后。2020年9月25日益阳市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤，2020年12月17日益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残柒级，2021年3月4日湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告为伤残陆级。原告与被告因工伤赔偿事宜无果，原告向沅江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2021年6月18日作出（2021）沅劳人仲案字第031号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，诉请如前。

被告桃花江游艇公司辩称，1、2021年1月20日，桃花江游艇制造有限公司与船东肖文斌订立《船舶建造加工承揽合同》，2020年6月，船东肖文斌邀请**组织施工人，以每立方加工费84元将船体加工业务发包给**，施工人员工资承包款项由船东肖文斌依施工进度按月支付给**，**雇请人员由其依个人技能按日工资定额参照月实际出勤日向施工人员支付，总额多出部分受益人为**。因肖文斌、**以无注册主体为由提出由桃花江游艇公司代购工伤保险，经同意后，公司为承包人**施工班组人员办理了工伤险参保手续。故***系肖文斌或者**的雇员，非桃花江游艇公司员工，其在履行被告肖文斌或者**安排的工作过程中受伤，依法依约，桃花江游艇公司不承担赔偿责任，肖文斌与**为***工伤案件的共同赔偿责任人；2、原告的工资标准应为1800元/月，***与桃花江游艇公司签订了《劳动合同》，《劳动合同》约定原告的月工资为1800元/月，***受伤期间正值疫情爆发后，国家政策规定企业免交工伤保险费，工伤保险费的缴纳以及工伤待遇的标准均由国家负责和制定；3、***停工留薪期为住院时间29天加医嘱休息一个月的时间，护理费按照120元/天标准计算，伙食费标准无异议，交通费和鉴定费有异议，应提供相应的证据证实，且护理费、伙食费、交通费、鉴定费由工伤保险基金支付。原、被告之间虽然签订了《劳动合同》，但没有实际履行，本案***受伤，不存在与公司解除劳动关系。

被告肖文斌辩称，1、原告不是被告肖文斌雇佣人员，不存在劳动关系。被告肖文斌不应承担工伤赔偿责任；2、被告肖文斌与被告桃花江游艇制造有限公司是加工承揽关系，签订合同属实，合同明确约定甲方受乙方委托代为负责组织施工人员，加工工资和工伤保险费由乙方桃花江游艇公司支付，并不是被告桃花江游艇公司所说的由肖文斌支付工资和工伤保险费。对原告提出的第2至5项诉讼请求的答辩意见与被告桃花江游艇公司一致。**只是负责组织人员，肖文斌与**之间不是承包关系，**相当于是工人的介绍人。

被告**辩称，**和肖文斌之间不存在承包关系，**与原告是普通的同事关系。肖文斌代表桃花江游艇公司招工，**与原告一同做事，工资都由肖文斌支付，***的工资由**发放，**代桃花江游艇公司向施工人员发放工资，**不承担责任。

原告***为支持其主张向本院提供如下证据：证据1、“（2021）沅劳人仲案字第031号”仲裁裁决书；证据2、“益人社工伤认字（2020）496号”工伤认定决定书；证据3、“益劳鉴20201562号”劳动能力鉴定结论书；证据4、“益劳鉴2021年21012132号”劳动能力再次鉴定结论书；证据5、住院病案首页；证据6、账户对账单；证据7、医药类及鉴定发票；证据8、工伤保险待遇拨付单；证据9、账户明细清单。被告桃花江游艇公司为支持其抗辩向本院提交如下证据：证据1、劳动合同一份；证据2、船舶建造加工承揽合同。被告肖文斌、**未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，原、被告提交的以上证据均具有真实性、合法性、关联性，本院对其证明效力予以认定，对以上证据的证明目的结合本案查明的事实再行确定。

根据采信的证据和庭审调查，查明事实如下：被告桃花江游艇公司是经登记注册的单位。2020年1月20日，湖南桃花江游艇制造有限公司（乙方）与（甲方）肖文斌订立《船舶建造加工承揽合同》，协议约定：“甲方委托乙方建造一艘中甲板普通货船，建造方式为来料加工，乙方授权甲方组织施工队伍，加工工资由乙方转账给甲方代为支付，由甲方负责施工人员的工伤保险费缴纳，工伤保险费用由乙方补给甲方。”2020年5月7日，被告桃花江游艇公司与原告***签订《劳动合同书》，约定：“劳动合同期限为1年，自2020年5月7日起至2021年5月7日，乙方从事焊接岗位。”2020年8月12日上午6时10分左右，原告***在被告桃花江游艇公司车间作业时，在船艏用千斤顶对钢板进行定型过程中，因钢板反弹，击中原告眉骨及眼部受伤。经益阳市中心医院诊断为：左眼球破裂伤；左眼睑裂伤清创缝合术后。2020年8月14日被告桃花江游艇公司向益阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，益阳市人力资源和社会保障局于2020年9月25日作出益人社工伤认字（2020）496号工伤认定结论书，认定***的受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤；2020年12月17日益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残柒级，2021年3月4日湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告为伤残陆级。原、被告因工伤赔偿事宜协商无果，原告向沅江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2021年6月18日作出（2021）沅劳人仲案字第031号仲裁裁决书：“1、双方解除劳动关系；2、由被申请人湖南桃花江游艇制造有限公司支付原告***一次性伤残就业补助金174690元（5823元/月×30个月），停工留薪期间的工资23292元（5823元/月×4个月），住院期间护理费5628.9元（5823元/月÷30天×29天），伙食费290元（10元/天×29天）。”

另查明，桃花江游艇公司已为***依法参加和缴纳工伤保险费，2021年5月7日***从工伤保险基金申领了一次性伤残补助金55261.12元；原告受伤住院后，被告桃花江游艇公司向原告支付8000元，被告肖文斌向原告支付500元，被告**向原告支付4500元。2019年度益阳市在岗职工社会平均工资为5823元/月。

再查明，原告***经被告**组织到被告桃花江游艇公司工作，双方约定工资按350元/天计算，原告***工资从**处领取，由**发放。2020年6月9日**向***银行卡转账7780元，2020年7月11日转账8330元，2020年8月15日转账9205元。2021年1月21日花费劳动能力再次鉴定费300元，2021年1月21日长沙市第一医院检查费938元。

本院认为，一、劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现原告主张支付一次性伤残就业补助金，应认定原告***与被告桃花江游艇公司已解除劳动关系。

二、原告***的损伤经益阳市人力资源和社会保障局认定构成工伤，其用工单位为被告桃花江游艇公司，该工伤认定书已经发生法律效力，且该工伤认定是由被告桃花江游艇公司申请，故被告桃花江游艇公司应当承担工伤保险责任。按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，桃花江游艇公司授权没有资质、不具备用工主体的自然人肖文斌组织施工队伍，肖文斌又将该一事项交付给同样没有资质、不具备用工主体的自然人**，**以每天350元工资雇请原告***，***的实际雇佣者为**，其工资由**发放，其工作时间、工作内容亦是听从**安排，故肖文斌和**对**招用的劳动者***发生的工伤事故承担连带赔偿责任。

三、原告***诉请的赔偿款项部分不符合法律规定，应当依法核减。首先，应当核减***诉请的部分项目。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”；第三十九条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，因此，***主张的住院期间生活补助费290元、交通费3000元、鉴定费2000元，应当均从工伤保险基金中支付，原告***可自行向工伤保险部门申领。三被告需支付其治疗工伤期间的工资福利（即《工伤保险条例》规定的停工留薪期工资和护理费）、一次性伤残就业补助金。根据《湖南省实施办法》第二十五条规定，一次性伤残就业补助金的具体标准为：六级伤残为30个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。作为一次性伤残就业补助金的计算标准，并非是本人的月平均工资。本案原告自2020年5月至2020年8月受伤时工作3个月，双方均未提交原告受伤前12个月平均月缴费工资，故本院以受伤前上年度益阳地区社会平均工资5823元/月为合法计算标准，一次性伤残就业补助金174690元（5823元/月×30个月）。原告主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额无法律依据，本院依法不予支持。关于护理费：原告伤后经劳动能力鉴定委员会评定为陆级伤残，住院期间被告并未派人进行护理，应支付护理费，本院酌情认定为5628.9元（5823元/月÷30天×29天）。关于停工留薪期工资：根据原告的住院情况和伤残级别，本院酌情认定原告的停工留薪期为4个月，职工停工留薪期的工资福利待遇应与劳动者受伤前的原工资福利待遇一致，即应以职工本人的实际收入作为计算依据。结合本案的实际情况，虽然***与被告桃花江游艇公司签订的《劳动合同》中约定工资为1800元/月，但在实际用工中，***的工资标准并非按照1800元定额发放，其受**雇请，商定以350元/天的日工资作为结算标准，工作时间是以实际务工天数计算，务工期限亦是接受**的安排，并不受被告桃花江游艇公司的统筹管理，结合被告**在庭审中“哪里需要人就去哪里做事”的陈述，说明***的工资收入具有不固定性，其是以完成一定工作任务而领取工资，原告亦未提供其在受伤前12个月平均工资情况，故原告主张按照8438元/月标准计算无事实依据，被告桃花江游艇公司主张按1800元/月标准计算亦无道理，结合本案实际，本院以上年度益阳地区社会平均工资5823元/月为合法计算标准，故该笔费用计算为23292元（4月×5823元/月）。综上，原告***应享有一次性伤残就业补助金174690元、停工留薪期工资23292元、护理费5628.9元，共计203610.9元。三被告已支付的13000元，应予以剔除。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第六条之规定，判决如下：

一、解除原告***与被告湖南桃花江游艇制造有限公司的劳动关系；

二、由被告湖南桃花江游艇制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***190610.9元，被告肖文斌、被告**承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告湖南桃花江游艇制造有限公司、被告肖文斌、被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。

审 判 员　李婧婧

二〇二一年十月十二日

法官助理　夏　称

书 记 员　帅　俊

附：本案适用的法律法规、司法解释

1、《中华人民共和国劳动合同法》

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

2、《中华人民共和国社会保险法》

第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。

第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

4、《工伤保险条例》

第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

5、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

6、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

7、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

8、《湖南省实施办法》

第二十五条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。