建正建设集团有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫16民终3124号 上诉人（原审被告）：建正建设集团有限公司，住所地：郑州经济技术开发区航海东路1776号中兴产业园二期72号。统一社会信用代码91410100349547746N。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李自强，河南***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1984年3月15日出生，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：***，河南百典律师事务所律师。 上诉人建正建设集团有限公司（以下简称建正公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省沈丘县人民法院(2023）1624民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法独任对本案进行了审理。上诉人建正公司委托诉讼代理人李自强、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建正公司上诉请求：1.撤销河南省沈丘县人民法院(2023）豫1624民初1751号民事判决，改判上诉人不承担付款责任或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院认定案件事实所采信的证据程序违法，事实认定错误 上诉人庭审前发给被上诉人代理人的答辩状不能作为认定案件事实的证据使用。根据新《民诉证据规定》，自认是在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人**的于己不利的实体事实予以承认或者自己对于己不利事实的承认。诉讼外发生的当事人自认，缺乏相应法律程序的保障，仅具有一般的证据效力，不能直接免除对方当事人的举证负担，应从整体上加以考量，对相关证据进行审查认定，而非选择性地摘其片言只语作出对自认方不利的断定。诉讼外协商过程中的自认，降低了双方在纠纷中的对抗性，在此特殊阶段的自认事实不等同于案件事实本身，不具备承认于己不利事实的证明效力，不能适用自认规则，不产生自认的法律效果。一审法院根据上诉人在诉讼程序外的非审理阶段向被上诉人发送的答辩状认定本案法律关系,而忽略对本案证据的实质审查，明显错误，所做出的判决结果不能令人信服。 二、一审法院没有对被上诉人所述的《内部承包合同》进行实质审查,片面认定案外人***与被上诉人签订的合同及工程结算单对外代表上诉人，程序违法 本案中,虽然上诉人与沈丘昌昇家居投资有限公司（以下简称昌昇公司）签订施工合同，但是属于案外人***借用上诉人资质签订，***并非上诉人公司的职工，上诉人也没有向***出具过任何授权委托，其承包工程也不是以上诉人公司内部机构的名义进行。其本人对外签订合同是平等主体之间的真实意思表示，根据合同相对性，被上诉人应当向合同相对人***主***，上诉人不应承担任何责任。根据《建设工程司法解释》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。本条规定虽然突破了合同相对性，但是受严格的条件限制，实际施工人只能突破合同相对性向转包人、违法分包人主***，挂靠情形下，实际施工人无权突破合同相对性向被挂靠人主***，上诉人不应承担任何责任。 综上，一审法院认定案件事实的证据程序严重违法，对在案关键证据没有进行实质审查，事实认定错误导致法律关系错误，最终判决上诉人承担付款责任没有任何事实依据和法律依据,恳请二审法院依法查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。 补充称，一、一审法院在没有追加案外人***和河南**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）为当事人参加诉讼的情况下，片面依据被上诉人的**，认定被上诉人与**公司之间没有法律关系,缺乏事实依据，依法应当发回重审 （一）被上诉人一审提交的2019年7月2日建正公司与承包人**公司签订的《玻璃幕墙工程施工协议》第十一条第二项约定承包人委派***为项目经理，第四项约定其职责为负责施工期间的施工质量、安全等问题。**公司在协议最后的承包人处加盖印章，被上诉人在签约代表人处签名。上诉人虽然出现在该协议中，案外人***作为发包方签约代表签字，但是对该协议的签订并不知情，也从没有授权案外人***代表上诉人签订该协议，同时，发包人处加盖的合同专用章也并非公司的合法印章，上诉人并非该协议当事人。 （二）一审法院未追加**公司参加诉讼，认定被上诉人与**公司之间没有法律关系,没有事实依据。根据合同相对性原则，该协议相对人应当为案外人***与**公司，一审法院没有追加案外人***及**公司，在无法查明案外人***与上诉人之间的法律关系，也无法查明被上诉人与**公司之间的法律关系及被上诉人作为诉讼主体是否适格的情况下，确认案外人***与被上诉人签订该协议的行为对外代表上诉人,进而认为协议相对方就是上诉人并判决承担法律后果,程序严重违法,事实认定依据不足。 二、一审法院认定***在《三方协议》及《三方补充协议》中的签字行为代表上诉人，没有事实依据和法律依据 《三方协议》及《三方补充协议》是在发包方欠案外人及被上诉人工程款的情况下，被上诉人得知发包方在沈丘华丰酒店团建聚餐时，带领工人到酒店在和发包方协商过程中发生冲突，导致被上诉人的工人受伤，各方当事人为调解此事，以发包方主导签订的赔偿协议及支付工程款的协议中，上诉人均没有参与，也不知情，更没有加盖上诉人公司印章，协议内容对上诉人不具有约束力，不应承担任何付款责任。 三、一审法院对被上诉人提交的第二组证据中的银行交易记录未进行审查,认定上诉人对案外人***的民事行为承担法律责任没有事实依据和法律依据 被上诉人提交其本人2019年7月1日至2019年12月31日的银行卡交易记录并没有关于上诉人向被上诉人付款的任何记录,向被上诉人付款的“**”是案外人***个人招聘的会计，与上诉人没有关系。另外结合被上诉人一审提交的与案外人***的通话录音，***并没有谈到由上诉人付款的任何信息，只是认可由其本人一直在向发包方索要款项，以上证据能够相互印证上诉人与被上诉人之间并没有任何合同关系，协议相对人实际为被上诉人与案外人***，上诉人不应承担任何付款责任。 四、一审法院没有就被上诉人所分包的工程量及工程款是否进行决算及付款条件是否成就进行审查,严重错误的将红星美凯龙S1、S2玻璃幕墙全部工程款判决给被上诉人，导致判决结果错误，依法应予改判或者发回重审 （一）一审把S1、S2两部分未付的全部工程款535931元判决给被上诉人是严重的事实认定错误。被上诉人一审中提交的2019年10月20日的工程结算单中，项目名称为：沈丘商务中心红星美凯龙S1S2玻璃幕墙结算单，该结算单包含S1、S2两部分玻璃幕墙施工内容，未付金额为535931元，而被上诉人在其一审提交的第一组证据中自认只是对其中的S2幕墙工程进行了施工。昌昇公司于2019年12月30日出具的结算报告也仅仅是针对乙方（案外人***）对S1、S2分别进行的结算，而一审判决把S1、S2两部分未付的全部工程款535931元判决给被上诉人是严重的事实认定错误。 (二）两份补充协议均未明确欠付工程款的确切数额,案涉工程尚未决算，付款条件不成就。2020年1月11日的《补充协议》第2条，甲方（昌昇公司）承诺在本月20日前，解决其施工人员的农民工工资捌拾万元整，在此基础上，甲方根据实际情况尽量考虑为农民工解决资金款项。第4条:“无争议部分暂定680万元，剩余工程款，甲方承诺在2020年5月1日前结清”，由此可以证明，案涉工程并没有全部结算完毕，尚有争议部分的工程款没有厘清。虽然2020年1月19日的《三方补充协议》第2项约定，原“三方协议”第3条内容中提到的“最终结算完毕”指的是针对乙方施工完成部分进行的结算事宜，以最终甲乙双方确认的结算书为准。乙方与丙方结算事宜，由乙、丙方独立完成，与甲方无关。但是一审中，被上诉人并未提交其与案外人***的结算依据，无法确定欠款数额，付款条件尚未成就，因此，一审判决没有任何事实依据和法律依据。 ***答辩称，第一，一审判决并非仅以被答辩人庭前发送的答辩状作为定案依据，而是结合各方证据、庭审**综合认定案件事实，一审法院没有违反法定程序。反而是被答辩人,在上诉状中自认与***是挂靠关系，但在一审时拒绝正面回应,还企图否认庭前发送的答辩状内容的真实性，故意隐瞒案件事实。被答辩人庭前发送的答辩状是在双方交换证据和庭审意见过程中发送的，不属于诉讼外的自认。被答辩人明确知道其发送的答辩状将产生何种法律效果，仍向答辩人代理人发送，应承担不利后果。一审法院结合答辩人证据和工程实际情况正确认定案件事实，作出正确裁判，并未违反任何法律程序。 第二，被答辩人认可案涉工程由其总承包,并主张与***是挂靠关系。因与答辩人签订的案涉施工合同、结算单都加盖有建正公司的印章，案涉工地大门张贴的也有“中国建正”的字样，答辩人和其他施工人员共同到建正公司索要过工程款。这些系列事实都足以证明答辩人有理由相信建正公司是本案施工合同的主体。即便被答辩人与***的挂靠关系属实，根据前述事实也已经形成了表见代理，案涉合同权利义务应当由被答辩人承担。因此,答辩人作为善意相对方，不论***是否与被答辩人之间存在挂靠关系,均不影响被答辩人作为合同相对方承担责任。另外，如果挂靠关系属实，该行为严重违反法律规定，被答辩人通过违法行为从案涉工程中获得收益的同时，应当承担在外部关系中被认定为合同主体并承担相应责任的不利后果。 综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求！ 补充答辩称，关于被答辩人所述一审法院没有追加案外人***和**公司的问题，一审庭审前及庭审过程中，被答辩人从未提出过追加申请，对该二人在案涉项目中的身份地位也没有作出详细的**，因此一审法院根据答辩人提交的施工合同依法认定本案主体不存在错误。关于**公司的印章问题，答辩人在一审时已经提交证据证明被答辩人和**公司是关联公司，**公司也已经依法注销，一审法院根据被答辩人向答辩人出具的结算单认定案件事实完全正确。关于被答辩人*****无权代表其签订三方协议的问题，被答辩人已经自认***借用其资质负责整个项目，且***也以被答辩人代表的身份与答辩人签订施工合同，足以证明被答辩人同意***在挂靠情形下以被答辩人的名义对外行使相关权利。关于被答辩人所说结算单包含了s1、s2两部分的问题，案涉施工合同的工程名称是沈丘商务中心红星美凯龙s1、s2项目，因此被答辩人在结算单中注明的项目名称包括s1、s2，这是与施工合同相对应的，但具体结算的金额只是答辩人施工的内容，并不是被答辩人单方口头**的包含了s1、s2两部分的工程款，且被答辩人也无证据证明未付的535931元包含了s1、s2两部分工程款。关于两份补充协议，该协议是在被答辩人拖欠工程款、工人聚集共同讨要工程款和农民工工资的过程中形成的，该协议上项目的甲方代表也签了字，被答辩人对补充协议的形成过程完全知情，且是在甲方和施工人员共同在场的情况下达成的一致意见，但该补充协议所说的工程款结算问题是针对整个项目的，并不影响答辩人主张本案的债权。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令建正公司向***支付工程款535931元及逾期付款利息（利息以535931元为基数，按一年期LPR自2019年10月21日计算至债务清偿完毕之日）;2、本案的诉讼费用***公司承担。 一审法院经审理查明，***提交的建正公司在庭前向其发送的答辩状中，建正公司自认2019年3月30日，昌昇公司与建正公司就案涉项目签订了施工合同，约定总价款为4000万元，同年4月10日，建正公司与案外人***就案涉项目签订了《建正建设集团有限公司内部承包合同》。2019年7月2日，建正公司作为甲方发包人与***作为乙方承包人签订《玻璃幕墙工程施工协议》，将玻璃幕墙工程承包给***，双方对相关的权利义务进行了约定。该合同发包人处加盖了“建正建设集团有限公司合同专用章”，***在发包人签约代表处签名，承包人处加盖有“河南**建筑劳务有限公司”印章，***在签约代表处签名。*****之所以加盖**公司章，是***说不能直接发包给个人施工，避免被认定为违法分包，实际施工人是***，***与**公司之间没有法律关系。 2019年10月20日，建正公司与***通过结算，确认案涉工程总工程款1235931元,已付工程款700000元,未付535931元。双方出具的“工程结算单”施工单位处加盖了“建正建设集团有限公司”**，***在项目负责人处签名，***在分包单位项目负责人处签名并按指印。 2020年1月11日，昌昇公司作为甲方、***作为乙方及承包案涉工程的其他人员作为丙方签订《三方协议》，主要内容为:2、甲方承诺在本月20日前,解决其施工人员的农民工工资捌拾万元,在此基础上，甲方根据实际情况尽量考虑多解决资金款项；3、在2020年3月底以前，甲乙丙三方最终结算完毕”，***没有在该协议上签字，但认可上述协议的内容。同月19日，上述甲乙丙又签订《三方补充协议》，主要内容为:2、原三方协议第3条提到的“最终结算完毕”指的是针对乙方施工完成部分进行的结算事宜，最终以甲乙双方确认的结算书为准，乙方与丙方计算事宜，由乙丙独立完成，与甲方无关。在该《三方补充协议》上，***作为丙方人员签字。建正公司认为经过上述《三方协议》及《三方补充协议》，免除了建正公司的价款支付义务，应由昌昇公司向***及其他施工人员付款。 庭审中，***申请的证人**出庭作证，证实**是做案涉项目的消防工程的，2020年及2021年，**曾与***到建正公司追要工程款，也曾找***追要款项。 一审法院认为，案涉《玻璃幕墙工程施工协议》上加盖了“建正建设集团有限公司合同专用章”，***作为发包人签约代表签字，之后的“工程结算单”上加盖了“建正建设集团有限公司”印章，***在项目负责人处签名，建正公司虽不认可合同由其公司签订，也不认可***是其公司人员或者是授权代表，但结合建正公司自认与昌昇公司就案涉项目签订了总承包合同，之后又与***签订了内部承包合同的事实，及建正公司虽否认案涉印章为其公司印章但没有提交相应证据证明的情形，法院确认***与***签订《玻璃幕墙工程施工协议》及“工程结算单”的行为，对外代表了建正公司，案涉合同的相对方就是建正公司，相应法律后果应当***公司承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第一条第一款第（一）项规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效；第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判;第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。以上，案涉合同应为无效合同，案涉工程计算时间为2019年10月20日,***作为实际施工人要求工程款利息自2019年10月21日起计算至债务清偿完毕之日，符合上述规定，予以支持。建正公司辩称，经过《三方协议》及《三方补充协议》，免除了建正公司的价款支付义务，而应由昌昇公司向***及其他施工人员付款。法院认为，《三方补充协议》2约定：原三方协议第3条提到的“最终结算完毕”指的是针对乙方施工完成部分进行的结算事宜，最终以甲乙双方确认的结算书为准，乙方与丙方结算事宜，由乙丙独立完成，与甲方无关。上述约定没有由甲方昌昇公司与丙方***进行结算并支付款项的意思表示，也没有免除建正公司向***支付款项的意思表示，建正公司的该辩解，不予采信。依照《中华人民共和国民法典》第一百六十一条、第一百六十二条和《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第六条、第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：建正建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款535931元及利息（自2019年10月21日起计算至清偿完毕之日，利息按人民银行授权全国银行间拆借中心一年期贷款市场报价利率计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4580元，***建设集团有限公司负担。 本院二审期间，建正公司提交一份证据即其代理人与案外人***通话调查录音(光盘、文字材料），证明自2015年以来，被上诉人就与案外人***认识，双方在签订案涉协议时，被上诉人对案外人***的挂靠情况是明知的，***的行为并不构成表见代理，另，该协议中关于上诉人合同印章也并非是建正公司印章，也不是***加盖，依据相关法律规定，被上诉人只能向与其具有合同关系的案外人***主***，一审判决没有事实和法律依据。 ***质证意见：该通话录音无法核实通话双方的具体身份，该证据的性质实际应为证人证言，在其本人未到庭接受询问的情况下不能认定该证据效力。假设通话内容属实，根据录音文字版第三页的内容，***自认以红星美凯龙项目部的名义向***支付过工程款，印证了上诉人就是案涉工程的总包单位，也与被上诉人之间形成了建设工程施工合同关系，而***否认合同印章和签名的真实性纯粹是为了帮助上诉人逃避付款责任，且根据上诉人所述，二者之间是挂靠关系，与本案有直接利害关系，所述的内容不应被采信，上诉人也没有提交其他有效证据证明被上诉人不是善意相对方，本案如果挂靠关系属实，***也已经形成表见代理。 ***提交两张照片，证明案涉工程施工现场的大门张贴有“中国建正”的字样，被上诉人有理由相信上诉人是真实的承包人，如果上诉人主张的挂靠关系属实，被上诉人也可根据外观主义善意的信赖认为上诉人是真正的承包人。 建正公司质证意见：对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，无法证明与涉案项目具有关联性，假如是涉案工地的照片，但是被上诉人已经对***通话录音的真实性予以认可，在具体签订案涉协议时，应当审查***的身份和资格，因其自身未尽到合理的审查义务，且与***已经认识多年，该协议的实际相对人应该为被上诉人与***，***并不构成表见代理。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，1、一审程序是否违法？2、建正公司应否承担付款责任？3、一审对工程款数额的认定是否正确？涉案工程款的付款条件是否已成就？ 答辩状是被告、被反诉人、被上诉人、被申请人针对起诉状、反诉状、上诉状、再审申请书的内容，在法定期限内根据事实和法律进行回答和辩驳的文书，属诉讼中的文书，一审判决引述建正公司答辩内容也并非根据其答辩状，而是根据其在庭审中的答辩内容；涉案《玻璃幕墙工程施工协议》上加盖有建正公司合同专用章、“工程结算单”上加盖有建正公司”印章，建正公司对该章并未申请鉴定；经查企业信息，**公司与建正公司住所地、法定代表人相同，因此其应是关联公司，***与**公司应无法律关系，该《玻璃幕墙工程施工协议》的双方应认定为建正公司和***；建正公司认可其与昌昇公司签订有施工合同，与***签订有《内部承包合同》，因此***履行的相关行为可视为代表建正公司，建正公司所称***借用其资质挂靠其公司，但其提供的相应证据不足、不力，即使***非其公司的职工，***也完全有理由相信***签字行为代表建正公司，即构成表见代理。综上，***、**公司非必须参加诉讼，一审程序并无违法之处。 ***应认定为案涉《玻璃幕墙工程施工协议》的实际施工人，其按照该协议完成了施工，并与建正公司进行了结算，建正公司应承担付款责任，“工程结算单”上是***签字、捺指印，他人并未持该“工程结算单”主***，故一审对工程款数额的认定并无不当，建正公司所称付款条件未成就与事实不符。 综上所述，上诉人建正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9160元，由上诉人建正建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十一日 法官助理　位小燚 书 记 员　***