某某、伊敏盛达实业有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内07民终1590号

上诉人（原审原告）：***，女，1969年8月4日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗伊敏河镇。

委托诉讼代理人：刘永平，内蒙古自治区鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：伊敏盛达实业有限责任公司，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗伊敏河镇。

法定代表人：楚振云，总经理。

委托诉讼代理人：赵铁忠，男，伊敏盛达实业有限责任公司职员。

委托诉讼代理人：牛君占，内蒙古东威律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人伊敏盛达实业有限责任公司(以下简称盛达公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2018）内0724民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘永平，上诉人盛达公司的委托诉讼代理人赵铁忠、牛君占到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：支持***营养费12000元上诉请求。事实与理由：一审判决未能维护***关于营养费的请求错误。盛达公司一审委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对***伤残等级、误工期、护理期限、营养期作出鉴定。呼医司法鉴定所〔2018〕临鉴字第54号鉴定书第二项明确营养期限120日，此鉴定是依据GA/T1193-2014《人身损害误工期限、护理期限、营养期限评定规范》标准进行评定，一审未予支持营养费没有事实依据，请求二审法院予以维护。

盛达公司辩称，盛达公司与***系劳动合同关系，应当按照工伤保险条例的标准进行赔偿，要求营养费没有依据，应当予以驳回。

盛达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审认定事实不清。2016年10月20日下午，***乘坐刘某某驾驶的车辆下班途中与露天矿生产车辆发生碰撞，造成***受伤，现已治疗痊愈。经司法鉴定为八级伤残，经双方多次协商未果，***诉至法院。一审法院认定双方成立雇佣关系不当，劳务关系与雇佣关系属于不同的法律关系。一审法院已经认可双方存在劳务关系情况下，不应适用雇佣关系的法律规定。二、一审法院适用法律不当。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定不当，此条规定适用于个人之间形成劳务关系；适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定不当，此条适用于雇佣关系，并不适用于劳务关系；适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定不当，***所受伤残等级为八级，并未造成严重后果，不应给予精神损害赔偿。***为农业户籍，不能比照城镇居民标准进行赔偿。关于护理费不应赔偿，司法鉴定超出委托伤残等级鉴定范围，据此作出护理费不应支持。盛达公司已经安排***爱人护理，护理工资单位已经支付，不应重复支付护理费。一审已经认定盛达公司以工资形式支付***46590元，但对该部分赔偿并未作出相应抵扣，应当予以纠正。三、本案应参照工伤标准进行赔偿。根据《工伤保险条例》第二条第二款规定:”中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”***所受损伤可以比照企业固定员工适用工伤赔偿标准，并且最高人民法院（2010）行他字第10号回复意见也支持该种观点。综上，请求二审法院支持盛达公司的上诉请求。

***辩称，一审法院认定双方为雇佣关系及适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定正确。盛达公司主张比照工伤标准进行赔付错误，因双方签订的系劳务合同，完全否定了双方之间成立劳动关系，同时也不具备劳动关系的特征，用人单位未给***交纳工伤及社会保险，因此不具备比照工伤处理的条件。盛达公司上诉请求没有事实及法律依据。

***向一审法院起诉请求：1.盛达公司赔偿***各项经济损失264665元，其中，护理费9777元、伙食补助费4500元、营养费12000元、交通费500元、伤残赔偿金228288元、精神抚慰金9600元。2.盛达公司承担本案诉讼费用及鉴定费。

一审法院认定事实：2007年至今***在鄂温克族自治旗伊敏河镇××社区××委居住。2016年7月9日，***与盛达公司签订劳务用工协议，并从事力工岗位，受雇时限为2016年7月9日至2016年10月31日，每日劳务费为100元-120元。***上岗前盛达公司进行过安全教育培训，工作现场由盛达公司指挥人员负责安排、分配工作，盛达公司发放工资均有工资台账。2016年10月20日下午6时，***乘坐盛达公司通勤车，在××公司露天矿内被其他车辆碰撞，导致***受伤，先后两次在××公司职工医院住院治疗63天。经诊断：***左侧多发肋骨骨折、左侧血气胸、左侧肩锁骨关节分离。2018年1月5日入院实施内固定物去除术。2018年2月23日，经盛达公司委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对***所受损伤进行鉴定：（一）***全身复合伤，左侧肩关节分离多发骨折，韧带损伤术后肩关节畸形愈合，功能障碍，胸外伤左侧多发肋骨骨折1-8肋畸形愈合评定为一项八级伤残、一项九级伤残；（二）综合评定为误工时限180日，护理时限90日，营养时限120日。***自认住院费用均由盛达公司支付，***受伤后2016年11月至2017年11月盛达公司仍支付工资。盛达公司自认***乘坐通勤车受伤时属从事劳务活动和工作期间。

一审法院认为，***与盛达公司签订劳务用工协议，按照盛达公司现场指挥人员安排进行工作，***为盛达公司提供劳务，并从盛达公司处获取报酬，符合雇佣关系特征，双方构成雇佣关系。***作为雇员，在提供劳务过程中受到伤害，雇主应当承担责任。盛达公司提出双方系劳务合同关系，不属于雇佣关系，比照工伤标准赔偿***辩解意见不予支持。对***主张各项损失，核定如下：1、残疾赔偿金228288元（35670／年×20年×32%），精神抚慰金9600元，护理费9777元（108.64元／天×90天），伙食补助费4500元（100元／天×45天），合计252165元。以上主张符合法律规定，予以支持。2、营养费12000元，因出院医嘱及长、短期医嘱未体现增加营养内容，***未提交有效证据予以佐证，故不予支持。3、交通费500元，庭审中***自愿放弃。4、鉴定费，因***未提供有效证据证实，不予支持。综上，判决：一、盛达公司于判决生效后十日内赔偿***各项经济损失252165元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，盛达公司提交两份证据。证据一、王某某工资明细表，证实***住院期间，由其爱人王某某负责护理，护理费已经通过支付王某某工资方式给付。证据二、工伤赔偿明细表，证实盛达公司按照工伤计算方式赔付***。经质证，对证据一***不予认可，王某某本身就是盛达公司临时工，无法证明给付王某某工资就是支付给***的护理费。对证据二一审时已经质证，对收到6个月工资认可，这也是没有向盛达公司主张误工费原因，不存在盛达公司多支付工资情况。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审期间法院依职权调取2016年11月至2017年11月***工资流水明细表，经质证，***对法院调取工资流水明细真实性及证明目的认可，但工资数额无法准确确认。二审期间，***只认可收到盛达公司包括2016年11月、12月在内六个月工资，但主张与误工费相抵销。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、***所受损伤盛达公司应按照雇佣关系还是参照工伤标准进行赔付；二、***主张营养费请求能否得到支持；三、盛达公司主张***受伤期间预付劳动报酬是否应予扣减；四、一审法律适用及盛达公司赔付金额问题。

针对争议焦点一，关于***赔付标准问题。盛达公司认为一审法院认可双方存在劳务关系的同时，不应适用雇佣关系的法律规定，两者属于不同的法律关系，应比照工伤待遇计算。结合案件事实情况，本院认定如下：首先，2016年7月9日，***与盛达公司签订《劳务用工协议》，并从事力工岗位，盛达公司现场指挥人员负责安排、分配工作，盛达公司自认***乘坐通勤车受伤时属从事劳务工作期间。对于上述事实，双方并无争议。其次，《劳务用工协议》约定了用工期间，工作岗位，每日薪酬及盛达公司不负责缴纳各项保险，以及盛达公司可根据工作量情况随时解除协议等。盛达公司认为劳务关系与雇佣关系属于不同的法律关系，不应混淆两者法律关系适用，但法律并没有对”劳务关系”及”劳务合同”明确加以界定，在劳动关系与雇佣关系之间，劳务关系更接近于雇佣关系。根据2000年最高人民法院《关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》第四十条把劳务合同等同于雇佣合同。根据2011年最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第122条”劳务合同纠纷”释义表明，狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同。民事案由是确定案件性质及适用法律依据，结合本案情况，盛达公司与***之间签订的劳务合同约定公司不负责交纳社会保险、根据工作量情况公司可随时解除协议等内容，双方应成立雇佣关系。第三，盛达公司主张本案应适用最高人民法院（2010）行他字第10号答复规定，该答复是对超过法定退休年龄人员申请工伤认定行政机关不予受理答复意见，该行政案件与本案***向盛达公司直接主张人身损害赔偿没有直接关联性。从法理上分析：1.***作为劳动者对盛达公司以何种方式主张权利具有自主选择权，盛达公司认为工伤赔偿适用无过错原则，是对企业聘任人员最大保护，但根据盛达公司提交赔偿明细表计算，***能够获得的赔付金额为183382元，远低于按照人身损害赔偿计算标准252165元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主对雇员所受伤害同样适用无过错原则，且赔付标准高于工伤。2.***受伤后，盛达公司委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所进行了伤残鉴定，鉴定结果为一处八级伤残，一处九级伤残，按照人身损害赔偿标准两处伤残可叠加折算。因盛达公司没有为***交纳工伤保险，无法进行工伤伤残等级鉴定，盛达公司委托鉴定后主张对现有鉴定结果参照工伤伤残标准进行认定，即高伤残等级吸收低伤残等级原则。因职工工伤鉴定与人损鉴定机构不同，鉴定标准、等级也可能存在差异。***在未超过法定退休年龄情况下，盛达公司没有为劳动者缴纳工伤保险，***受伤后主张参照较低标准进行认定和赔付，不符合保护劳动者权益的法律本意和宗旨。综上，盛达公司主张参照工伤标准计算赔付金额的主张不能成立，本院不予支持。

针对争议焦点二，关于***主张营养费问题。根据呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对***所受损伤进行鉴定：（二）综合评定为误工时限180日，护理时限90日，营养时限120日。一审法院认定***受伤后没有医嘱及其他有效证据证实需要增加营养，对营养费请求未予支持，但根据呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见可知，营养时限为120日，故***主张营养费上诉请求有证据证实，本院予以支持。

针对争议焦点三，关于***受伤期间公司支付劳动报酬是否应予扣减问题。根据盛达公司提交的***受伤期间预付工资明细表及一审法院调取***工资卡明细清单，可以证实***于2016年10月受伤后，盛达公司向其预付2016年11月至2017年11月期间劳动报酬。经质证，一审期间***对法院调取工资流水明细真实性及证明目的认可，但主张工资数额无法确认，二审期间***只认可收到盛达公司支付6个月工资，但认为一审起诉时未主张误工费所以不应折抵。根据呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定意见，综合评定***误工时限为180日。盛达公司应给付6个月误工费外，2017年5月-2017年11月预付劳动报酬共计24820元，应在***赔付总额中予以扣减。

针对争议焦点四，关于一审法律适用及盛达公司赔付金额问题。一、盛达公司主张一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当，该条是关于个人之间形成劳务关系的规定，该项主张本院予以支持，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定。二、盛达公司主张***系农村户口，不能比照城镇居民标准计算赔偿。一审中***已经提交伊敏河镇社区证明，证实***自2007年起在城镇居住和生活，故一审法院按照城镇居民标准计算并无不当。三、盛达公司主张***受伤期间已由王某某进行护理，并且为王某某支付了两个月的工资，不应再支付护理费用。***主张受伤期间系由其弟照顾，王某某是盛达公司职工，开工资是正常行为与照顾***无关，因盛达公司没有进一步证据证实，对其该项主张本院不予支持。四、盛达公司主张***所受损害并未造成严重后果，不应给予精神损害赔偿。根据司法鉴定意见，***伤残等级鉴定一项为八级、一项为九级，***据此要求盛达公司支付精神损害赔偿并无不当，盛达公司辩解理由不能成立，本院不予支持。五、根据一审法院计算盛达公司应赔付***金额为252165元，但未涉及营养费及盛达公司预付报酬抵扣问题。根据二审查明事实，盛达公司应向***支付营养费12000元、***应向盛达公司返还除误工期6个月外预付劳动报酬24820元，抵扣后盛达公司应向***赔付金额为239345元（252165元+12000元－24820元）。

综上所述，盛达公司、***上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2018）内0724民初917号民事判决；

二、伊敏盛达实业有限责任公司自本判决生效之日起十日内赔偿***各项经济损失共计239345元；

三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费2635元，由伊敏盛达实业有限责任公司负担2510元，***负担125元；二审案件受理费5370元，由伊敏盛达实业有限责任公司负担5270元，***负担100元。

如未在本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王宝珍

审　判　员　　王子学

代理审判员　　蒋忠顺

二〇一八年十二月二十日

书　记　员　　范晨阳

附本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；