某某与正蓝旗天旗混凝土有限公司、正蓝旗兴元建筑安装有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内25民终1270号

上诉人(原审被告)：***，男，1982年7月2日出生，汉族，现住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：洪志，内蒙古理想律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海娟，内蒙古理想律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：正蓝旗天旗混凝土有限公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟正蓝旗上都镇牧星宾馆。

法定代表人：张新萍，职务执行董事。

委托诉讼代理人：王天罡，内蒙古誉昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：正蓝旗兴元建筑安装有限公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟正蓝旗上都镇巴彦敖包区。

法定代表人：赖风岑，职务执行董事。

上诉人***因与被上诉人正蓝旗天旗混凝土有限公司（以下简称天旗公司）、正蓝旗兴元建筑安装有限公司（以下简称兴元公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区正蓝旗人民法院（2017）内2530民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人洪志、王海娟，被上诉人天旗公司的法定代表人张新萍及其委托诉讼代理人王天罡、闫雪到庭参加诉讼。被上诉人兴元公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2017）内2530民初886号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，应裁定撤销原判，发回重审。内蒙古天旗房地产开发公司是《预拌混凝土买卖合同》的合同相对人，应作为本案的第三人参与诉讼。二、一审法院认定被上诉人与上诉人之间的商品混凝土买卖合同关系成立的证据不足。2013年5月被上诉人是与太仆寺旗三联建筑有限责任公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，该合同当事人只有买方（甲方）太仆寺旗三联建筑有限责任公司，卖方（乙方）天旗公司，与上诉人无关，即便上诉人是实际施工人，我国法律并未规定实际施工人有支付建材货款的法定义务。因买卖合同引起的权利义务纠纷，责任主体应是合同相对人，上诉人从未与被上诉人签订过混凝土购销合同，也没有口头约定，被上诉人却诉上诉人承担支付混凝土款的义务不符合法律规定。因此，被上诉人请求上诉人承担支付混凝土款于法无据，不应予以支持。三、被上诉人主张上诉人支付混凝土款与《预拌混凝土买卖合同》约定的以房抵顶付款方式不符，其主张不应予以支持。被上诉人与卖方太仆寺旗三联建筑有限责任公司签订的《预拌混凝土买卖合同》明确约定付款办法是以房屋支付方式抵付货款，被上诉人现请求支付混凝土款明显与双方合同约定不符。被上诉人称对《预拌混凝土买卖合同》的付款方式进行了变更，却未提供有力证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《合同法》第八条规定，法院不应支持被上诉人的一审诉讼请求。

天旗公司辩称，上诉人代理人否定了价款的认定，和索峤等人的签字确认的事实而这个与上诉人的上诉请求不符。一、混凝土合同签订主体为***和天旗公司，这份合同在开头的部分甲方为太旗三联公司，而后边的签字部分是索峤签字。索峤是***雇佣的工作人员，其行使职务行为签订的合同应由***承担法律后果。***是享有权利承担义务的主体，其次天旗公司履行了全部的交货义务，***本人及其工作人员进行了确认签收，根据合同法第三十七条、第四十四条规定，即使***没有在合同上签合同均生效。因此无论***本人是否在合同书上签字均不影响合同的成立或生效，***应约定履行付款义务。二、上诉人***在上诉状中事实与理由部分第三点引用了合同法的第8条，已构成了对合同书的认可。上诉人***在上诉状中第2点、第3点的理由表述自相矛盾，应以书面证据作为认定事实的依据。综上，一审法院结合合同、混凝土核对清单、运输清单等书面证据认定上诉人与被上诉人之间成立买卖合同法律关系证据充足，适用法律正确应维持原判。三、一审法院判令***向天旗公司支付货款符合法律规定应维持原判。1、合同书第8条约定以房屋支付方式抵顶货款未明确约定抵顶房屋的具体房号属于对付款方式的约定不明，双方并未就此达成补充协议，依据合同法61条、62条对付款义务的履行方式不明确又未达成补充协议的按照合同有关条款或交易习惯确定仍不能确定的按照有利于实现合同目的的方式履行。买卖合同的交易习惯是一方交货另一方支付货款且以付款更优于以房顶账的方式更有利于实现合同的目的。2、上诉人并未按合同书第8条的方式支付而是于2013年7月17日和2013年12月24日分别向天旗公司以现金形式支付了4万元和7万元。***以实际行为变更了合同的支付方式，天旗公司接受双方达成合意，因此将支付方式变更为付款系双方真实意思表示应依法予以保护，***应以变更后的方式付款，因此一审法院判令上诉人支付货款既有事实依据又有法律依据应维持原判。

兴元公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

天旗公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告依法向原告支付混凝土款728145元（其中2013年度混凝土款为329145元，2014年度混凝土款为399000元）。2、依法判令二被告依法向原告支付2013年度混凝土款项的逾期付款违约金。（2013年10月1日开始起算至实际给付之日止）。3、依法判令二被告自起诉之日起向原告支付2014年度混凝土款项的逾期付款违约金，该违约金应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%罚息利率为标准进行计算，直至被告实际给付之日止。4、本案的案件受理费、保全费由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年被告***承建内蒙古天旗房地产开发有限责任公司开发的正蓝旗学府花园5#、8#楼的建设工程，资金来源为自筹，并于2013年8月26日双方签订了《合作协议》。在施工过程中，被告***于2013年到2014年度陆续向原告正蓝旗天旗混凝土有限公司购买商品混凝土。2013年9月30日经双方核对被告***在2013年度向原告购买C15混凝土72方，每方价格为320元，C25混凝土1001方，每方价格为340元，C30混凝土300方，每方价格为350元，C35混凝土47方，每方价格为370元，购买总金额为485765元，核对清单上由被告***雇佣的工作人员索峤签字。2014年度被告***向原告购买C25混凝土641方，用于其承建的学府花园5#楼，购买C25混凝土423方，用于其承建的学府花园8#楼，商品混凝土运输单由被告***雇佣人员刘祥萍、高树森等人现场验收签字。2013年7月17日被告***向原告支付混凝土款7万元，2013年7月24日支付4万元，2013年10月4日以钢筋抵顶混凝土款46620元，2013年度尚欠原告混凝土款329145元。一审法院认为，原告天旗公司与被告***之间的商品混凝土买卖关系成立，原告天旗公司向被告***提供了货物，被告***应当按照买卖合同向原告履行支付货款的义务。被告***在2013年度拖欠原告混凝土款329145元，逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，上浮50％罚息利率标准从2013年10月1日开始计算至实际给付之日止。2014年度购买C25混凝土1064方，每方价格以2013年度交易价格340元计算，2014年度拖欠原告混凝土款361760元，逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，上浮50％罚息利率标准从起诉之日起即2017年10月10日开始计算至实际给付之日止。原告主张被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司承担连带责任的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起10日内一次性给付原告正蓝旗天旗混凝土有限公司商品混凝土款690905元。二、被告***于本判决生效之日起10日内一次性给付原告正蓝旗天旗混凝土有限公司2013年度混凝土款329145元的逾期付款违约金，违约金以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，上浮50％罚息利率标准从2013年10月1日开始计算至实际给付之日止。三、被告***于本判决生效之日起10日内一次性给付原告正蓝旗天旗混凝土有限公司2014年度混凝土款361760元的逾期付款违约金，违约金以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，上浮50％罚息利率标准从2017年10月10日开始计算至实际给付之日止。四、驳回原告正蓝旗天旗混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12157.8元，由被告***承担。诉讼保全费4770元，由被告***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。1、预拌混凝土买卖合同；2、***与内蒙古天旗房地产开发有限责任公司签订的合作协议；3、2013年8月26日，***与王庆恒签订的协议；4.2017年5月9日，***与内蒙古天旗房地产开发有限公司签订的建筑楼房抵顶施工款协议书；5、商品混凝土运输单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年，***承建内蒙古天旗房地产开发有限责任公司开发的正蓝旗学府花园5#楼、8#楼的建设工程，在此之前，***亦曾承建4#楼的工程施工。施工期间，***承建的工程使用的商砼是由天旗公司提供的，***是实际施工人。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，***承建内蒙古天旗房地产开发有限责任公司开发的正蓝旗学府花园的5#、8#楼时，其作为工程的实际施工人，施工期间赊购天旗公司生产的商砼用于工程建设，天旗公司出示的商品混凝土运输单和核对清单相互印证拖欠商砼款未付的事实。一审法院认定***与天旗公司之间形成事实上的商砼买卖关系，有理有据，并无不当。***上诉否认与天旗公司之间的买卖关系，因证据不足，本院不予支持。***上诉主张双方以房抵债，经庭审查证，2017年5月9日，***与内蒙古天旗房地产开发有限公司签订建筑楼房抵顶施工款协议，本案天旗公司与内蒙古天旗房地产开发有限公司是两个独立的企业法人机构，***与内蒙古天旗房地产开发有限公司的约定，对天旗公司不具有法律拘束力。因此，一审法院判决***向天旗公司以现金方式支付拖欠的货款，合情合理，并无不当。***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否遗漏当事人的问题，根据天旗公司提供的商品混凝土运输单，能够证明天旗公司混凝土是供在学府花园4#、5#、8#楼，商品混凝土运输单上有***及其雇佣的现场验收人的签字，本案买卖合同相对方为***，本案不存在遗漏当事人情形。***主张本案遗漏当事人的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12157.8元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡丽莉

审判员　　杨树平

审判员　　吴春林

二〇一九年一月十六日

书记员　　娜木贡

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；