正蓝旗天旗混凝土有限公司与正蓝旗兴元建筑安装有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区正蓝旗人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内2530民初886号

原告正蓝旗天旗混凝土有限公司，住所地正蓝旗。

法定代表人张新萍，执行董事。

委托代理人李玉会，内蒙古誉昊律师事务所律师。

被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司，住所地正蓝旗。

法定代表人赖风岑，执行董事。

被告***，男，汉族，1982年7月2日出生，无固定职业。

委托代理人洪志，内蒙古理想律师事务所律师。

原告正蓝旗天旗混凝土有限公司诉被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司、***买卖合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。后因案件复杂转普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理过程中，原告正蓝旗天旗混凝土有限公司向本院提出申请保全被告财产，对此本院于2017年11月6日作出（2017）内2530民初886号民事裁定书，裁定查封正蓝旗兴元建筑安装有限公司、***银行存款或”学府花园”工程款共85万元。原告正蓝旗天旗混凝土有限公司委托代理人李玉会、被告***委托代理人洪志、正蓝旗兴元建筑安装有限公司法定代表人赖风岑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告正蓝旗天旗混凝土有限公司诉称，2013年8月26日内蒙古天旗房地产开发有限责任公司与被告***签订《合作协议》，内蒙古天旗房地产开发有限责任公司将正蓝旗学府花园一期5号楼、8号楼建设工程承包于***，因***没有施工资质，就借用被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司的资质进行施工。在施工过程中，被告于2013年到2014年度陆续向原告购买混凝土，并陆续向原告支付部分货款，截止到目前为止仍拖欠原告728145元混凝土款未支付。故请求判令1、依法判令二被告依法向原告支付混凝土款728145元（其中2013年度混凝土款为329145元，2014年度混凝土款为399000元）。2、依法判令二被告依法向原告支付2013年度混凝土款项的逾期付款违约金。（2013年10月1日开始起算至实际给付之日止）3、依法判令二被告自起诉之日起向原告支付2014年度混凝土款项的逾期付款违约金，该违约金应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%罚息利率为标准进行计算，直至被告实际给付之日止。4、本案的案件受理费、保全费由二被告承担。

被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司辩称，1、本案原告与太仆寺旗三联建筑有限责任公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，而非***。即使该合同实际履行者为***，但从合同签订来看，采购混凝土时挂靠的单位为三联公司，与我公司无关。2、本案原告在诉状中称***欠款时间为2013年、2014年，答辩人兴元公司还未成立，并不存在，更不可能存在挂靠兴元公司的事实。

被告***辩称，原告诉***作为被告主体不适格。被告***从来未与原告签订过混凝土购销合同，也没有口头约定。

原告正蓝旗天旗混凝土有限公司为使其诉讼主张得到支持，在本院庭审中提交以下证据：1、2013年9月30日索峤与天旗混凝土公司的核对清单，证明***欠原告商品混凝土款为485765元，索峤的行为是职务行为，行为后果应由***承担。天旗混凝土公司与***之间的买卖合同真实存在，合法有效且***支付部分货款。2、2013年6月4日索峤在正蓝旗公安局上都镇派出所所作的询问笔录、崔树林工程量清单，证明***自2013年起一直是学府花园小区实际施工人，索峤是***雇佣人员，其在核对清单上签字是***建设学府花园小区5号楼、8号楼使用原告提供的商品混凝土的有效确认，***作为实际施工人应对核对清单所列款项承担支付责任。3、***本人在天旗混凝土公司的运输单上签字的运输单7份，证明***是混凝土的买方，且已收货。并将混凝土用于学府花园8号楼的建设。4、***雇佣的高树森、刘祥平等人在商品混凝土单上签字的运输单87份、正蓝旗上都镇学府花园5号楼、8号楼施工队工人工资表，证明刘祥平、高树森等人是***雇佣人员，其行为是职务行为。行为后果应由***承担。天旗混凝土所提供的商品混凝土已用于学府花园5号楼、8号楼的建设。***与天旗混凝土公司之间的商品混凝土买卖合同真实存在合法有效。天旗混凝土公司已经履行完交付混凝土。2014年***尚欠原告混凝土款399000元。5、***和天旗公司的合作协议，证明自2013年8月26日起***一直是正蓝旗学府花园小区5号楼、8号楼的实际施工人，由***自筹资金、购买材料。6、正蓝旗人民法院跟兴元公司的会计任晓乐的谈话笔录，证明***是学府花园小区的5号、8号楼的实际施工人。证明兴元公司有义务协助法院扣留冻结***在该公司处的工程款。其明知***没有建筑资格而挂靠公司，违反法律规定，其应该承担连带责任。7、兴元公司承建学府花园小区住宅楼的现场照片1张，证明***挂靠兴元公司名下对正蓝旗学府花园小区5号楼、8号楼进行施工，系学府花园小区5号楼、8号楼的实际施工人。8、2013年7月17日收据、2013年7月24日收据、2013年10月4日收据，证明***雇佣的索峤、李杰向原告支付商品混凝土货款7万元、4万元。2013年10月4日***以钢筋抵顶货款46620元。

对原告的举证，被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司未发表质证意见。

对原告的举证，被告***的质证意见为，1、对核对清单的三性均有异议。核对清单上没有***的签字。运输单中有几份是***签字的，签字确认的***认可，其余的刘祥平、高树森、索峤、赵长虹、郭培萌等等现场的验收人，这些人签字的运输单***不知道，也不清楚，签字人不是本案的被告，而且与本案无关联性。2、对2013年7月17日的收据，跟本案被告***无任何关联性。***是2013年8月26日与天旗房地产开发有限责任公司签订的合作协议，这份收据在合作协议之前。3、2013年7月24日、10月4日的收据的真实性、合法性和关联性均有异议。收款单位没有盖章，交款单位也非本案被告***。4、对兴元公司承建学府花园小区住宅楼的现场照片的真实性和合法性没有异议，但是关联性有异议，该照片证明不了原告的证明主张。5、对合作协议的真实性予以认可，但关联性有异议，与本案无任何关系。合作协议是天旗房地产开发有限公司和***签订的施工合同，这份合同中并没有约定***自筹资金、自买材料。6、对谈话笔录的真实性和合法性没有异议，但是任晓乐不是兴元公司的会计。该证明也不能证明原告想证明的问题。7、对于2013年6月4日索峤在正蓝旗公安局上都镇派出所所作的询问笔录、正蓝旗上都镇学府花园5号楼、8号楼施工队工人工资表，因原告未在举证期间提交，故不应当采纳。

被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司为使其抗辩理由得到支持，在本院庭审中提交以下证据，1、营业执照、开户许可证、机构代码证、建筑业企业资质证书（复印件），证明我公司成立时间是2016年3月23日，并于2016年3月29日开了公司基本账户，于2016年3月30日获得人民银行机构信用代码证，于2017年5月8日获得建筑业资质证书。证明原告起诉被告***其欠付混凝土款的时间是2013年-2014年，此时兴元公司并未成立。2、预拌混凝土买卖合同一份（复印件），证明原告与太仆寺旗三联建筑有限公司于2013年5月27日签订《预拌混凝土买卖合同》，合同中实际买房为太仆寺旗三联有限公司，与被告兴元公司无关。

对被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司的举证，原告正蓝旗天旗混凝土有限公司的质证意见为，营业执照、开户许可证、机构代码证、建筑业企业资质证书因为没有原件，真实性、合法性不予认可，且与本案无关。对《预拌混凝土买卖合同》真实性、合法性和关联性认可，兴元公司刚才的答辩及质证意见中均认可，***是学府花园小区的实际施工人。同时也能够证明整个事件的发展经过，同时2013年5月27日的签字是索峤，结合之前的证据可以证明索峤是***的雇佣人员。

对被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司的举证，被告***的质证意见为，对营业执照、开户许可证、机构代码证、建筑业企业资质证书没有异议。对《预拌混凝土买卖合同》无异议，买方是三联公司，卖方是本案的原告，施工的名称是学府花园4、5、7、8号楼。合同中货款的付款方式是以房屋支付方式，以房屋抵顶。补充协议是天旗公司的老总李万友书写的，但在本案中天旗房地产公司没有列为被告。以索峤的签字作为依据不能证明索峤是***雇佣的人员。

根据以上证据，结合双方当事人的陈述，本院查明如下事实：2013年被告***承建内蒙古天旗房地产开发有限责任公司开发的正蓝旗学府花园5号楼、8号楼的建设工程，资金来源为自筹，并于2013年8月26日双方签订了《合作协议》。在施工过程中，被告***于2013年到2014年度陆续向原告正蓝旗天旗混凝土有限公司购买商品混凝土。2013年9月30日经双方核对被告***在2013年度向原告购买C15混凝土72方，每方价格为320元，C25混凝土1001方，每方价格为340元，C30混凝土300方，每方价格为350元，C35混凝土47方，每方价格为370元,购买总金额为485765元，核对清单上由被告***雇佣的工作人员索峤签字。2014年度被告***向原告购买C25混凝土641方，用于其承建的学府花园5号楼，购买C25混凝土423方，用于其承建的学府花园8号楼，商品混凝土运输单由被告***雇佣人员刘祥萍、高树森等人现场验收签字。

另查明，2013年7月17日被告***向原告支付混凝土款7万元，2013年7月24日支付4万元，2013年10月4日以钢筋抵顶混凝土款46620元，2013年度尚欠原告混凝土款329145元。

本院认为，原告正蓝旗天旗混凝土有限公司与被告***之间的商品混凝土买卖关系成立，原告正蓝旗天旗混凝土有限公司向被告***提供了货物，被告***应当按照买卖合同向原告履行支付货款的义务。被告***在2013年度拖欠原告混凝土款329145元，逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，上浮50%罚息利率标准从2013年10月1日开始计算至实际给付之日止。2014年度购买C25混凝土1064方，每方价格以2013年度交易价格340元计算，2014年度拖欠原告混凝土款361760元，逾期付款违约金以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，上浮50%罚息利率标准从起诉之日起即2017年10月10日开始计算至实际给付之日止。原告主张被告正蓝旗兴元建筑安装有限公司承担连带责任的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起10日内一次性给付原告正蓝旗天旗混凝土有限公司商品混凝土款690905元。

二、被告***于本判决生效之日起10日内一次性给付原告正蓝旗天旗混凝土有限公司2013年度混凝土款329145元的逾期付款违约金，违约金以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，上浮50%罚息利率标准从2013年10月1日开始计算至实际给付之日止。

三、被告***于本判决生效之日起10日内一次性给付原告正蓝旗天旗混凝土有限公司2014年度混凝土款361760元的逾期付款违约金，违约金以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，上浮50%罚息利率标准从2017年10月10日开始计算至实际给付之日止。

四、驳回原告正蓝旗天旗混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12157.8元，由被告***承担。

诉讼保全费4770元，由被告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。

审判长　春　　　　梅

审判员　吴　 春　 花

陪审员　宝音德力格尔

二〇一八年五月二十六日

书记员　武乌 兰 哈斯

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当那个办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币货款基准利率为基础，参照逾期罚息利息标准计算。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释