某某、青海某某生态开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青25民终291号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月9日生，汉族，农民，住青海省海东市乐都区。 委托诉讼代理人：***，青海河湟（乐都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海***生态开发有限公司，住所地：青海省海南藏族自治州贵南县龙羊峡库区南岸。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海晨雨阳律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人青海***生态开发有限公司（以下简称***公司）建设工程合同纠纷一案，因不服青海省贵南县人民法院（2021）青2525民初217号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人**通过互联网远程参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由***公司负担。事实和理由：一、一审法院在审理查明中认定***公司的负责人向***出具结算单的事实，但是对于***公司为什么会出具该份结算单，并没有作说明，后又在本院认为中确定***提交的证据不能证明结算单系青海紫茗生态园林建设有限公司和***公司签订的贵南县沙拉磨沟园区节水灌溉工程合同之外另行结算的事实，可以看出，一审法院认为***无法排除该结算单与另一个节水灌溉工程之间是否有关联，但是另一工程早在2018年11月份就已结束，而该次挖土方是发生2019年5、6月份，结算单书写于2019年6月份，一审法院对这些核心问题未予考量。二、一审法院认定结算单不能单独认定***与***公司存在土方开挖的协议，进而由***承担举证不能的责任。***已经提交了结算单的情况下，应当分配由***公司提交反驳证据，但是一审法院未向***公司分配举证责任，反而要求***继续举证证明存在土方开挖协议的事实以及与另一工程不存在关联的事实，属举证责任分配错误。三、一审法院确定本案是建设工程施工合同纠纷，而事实上本案只是劳务合同纠纷，因为***公司只是要求***进行土方开挖，***雇佣挖机为***公司挖土方，并不牵涉工程图纸，工程施工，竣工验收等内容，故本案并不符合建设工程施工合同的特征，而只是一个简单地劳务合同纠纷。四、一审法院认为需要存在一个土方开挖的协议，本案的事实才能成立，而且认为只有结算单，本案的证据就显薄弱，但是***只是一个只会写自己名字的老百姓，找***公司负责人签一份结算单，已经是具有较强的法律意识，所以一审法院没有运用一般的逻辑推理能力，导致判决结果错误。 ***公司辩称，其提交的证据证明贵南县水利工程建设局证实贵南县沙拉磨沟园区节水灌溉工程至今未完工验收的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***公司支付土方款203192.73元；2．本案诉讼费用和鉴定费由***公司负担。 一审法院认定事实：2019年6月14日，***公司贵南县沙拉磨沟园区节水灌溉工程项目负责人***向***出具了泵房基础土方共计23000方的结算单。经***申请，一审法院委托青海中恒信工程咨询有限公司鉴定，经鉴定贵南县沙拉磨沟园区节水灌溉工程所挖23000立方米土方需要人工费和机械费共计203192.73元，该费用含管理费、利润、规费、增值费。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现***提交的证据不能证明***向***出具的结算单系青海紫茗生态园林建设有限公司和***公司签订的贵南县沙拉磨沟园区节水灌溉工程合同之外另行结算的事实，且***所提交的证据不能单独或与其他证据相互印证证明***与***公司存在土方开挖协议，属***举证不能，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回***全部诉讼请求。案件受理费4347元，由***负担。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见本案的争议焦点为：***向***公司主张的土方施工款203192.73元应否予以支持。 首先，***认为其向一审法院提交了由***公司案涉工程项目负责人***（结算单中的签字）于2019年6月4日出具的结算单，以证明***公司对***施工的土方工程内容和成果进行了记载，对***主张由其完成泵房基础土方施工任务的基础事实完成了举证责任。经本院审查分析，***系《***包施工合同》中承包方的项目负责人，在施工过程中代表青海紫茗生态园林建设有限公司与***公司进行工程事宜的协商，并负责工程项目的实施，由其与***公司项目负责人***之间的结算因其身份关系而存在或然，即案涉工程项目由***本人实施后与***公司进行的结算，还是由青海紫茗生态园林建设有限公司实施由***代表***公司结算，对此无法进行确认。***虽提交了结算单，但仅依据结算单不足以证明工程项目由其个人施工完成，对上述疑问未作进一步证明，因此，***对其主张的事实应承担举证不能的不利后果，一审法院分配举证责任合理，认定证据符合证据规则，***主张举证责任分配不当的上诉理由本院依法不予支持。其次，在举证的同时，***陈述其施工的时间在2019年5至6月，而***公司与青海紫茗生态园林建设有限公司之间签订的《***包施工合同》工程于2018年11月结束，通过时间逻辑分析，两项工程之间存在较长时间跨度，认为其在本案中主张的施工项目和《***包施工合同》约定的工程项目为分别的两项工程，且施工主体分别是其本人和青海紫茗生态园林建设有限公司。但在本院已生效的（2022）青25民终26号民事判决书中认定***公司与青海紫茗生态园林建设有限公司《***包施工合同》约定的工程尚未完工验收，对工程具体施工项目，以及完成和未完成工程无法知晓，故***在本案中主张的土方施工项目因无法与《***包施工合同》的工程项目进行区分，不能确定本案案涉土方施工项目是否包含在***公司与青海紫茗生态园林建设有限公司《***包施工合同》项下工程项目中，因此，***认为其主张的施工项目和《***包施工合同》之间因存在时间差而能予区别的理由不符合事实逻辑，本院依法不予支持。关于本案属于劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。经过上述分析，***是否为本案案涉施工项目实施主体，以及本案案涉施工项目是否包含在《***包施工合同》工程项下的事实不能明确，此为认定本案是否为建设工程施工合同纠纷的基础事实，在该一事实不能确定的情况下是无法对此作出认定，且该事实对***在本案中主张的实体权利亦不会造成影响，故上诉理由因缺乏事实依据而不能成立。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4347元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　林 庆 文 审 判 员　贾　　洋 审 判 员　龙　　云 二〇二二年十一月十日 法官助理　华旦达哇 书 记 员　李 宏 杰 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。