成蜀电力集团有限公司与某某追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）川04民终88号 上诉人（原审被告）：成蜀电力集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区同诚路8号9栋1**4层7号，统一社会信用代码:915100007699500210。 法定代表人：陈**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月8日出生，汉族，住四川省遂宁市***。 上诉人成蜀电力集团有限公司（以下简称成蜀公司）因与被上诉人***追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2022）川0411民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 成蜀公司上诉请求：改判成蜀公司与***之间不成立劳动关系，成蜀公司无需支付104000元。事实和理由：成蜀公司与***未签订书面劳动合同，成蜀公司亦未给***购买社保，双方不构成事实劳动关系。***一直由**实际控制的民达建设工程有限公司购买社保，且***提供的《工资协议》《情况说明》证明其工资是由**所确定，***一直接受**的管理，一审判决认定成蜀公司与***存在劳动关系错误。***、**的**与法院庭后调取的《现场监理记录》上显示2021年5月6日至2021年7月4日期间现场未施工的内容相矛盾，对其**的真实性应不予认可。 ***辩称，成蜀公司给***下达过书面的函件任命其为现场安全员，***从2020年6月底至2021年7月底一直在案涉工地干活，成蜀公司应当支付***工资。**和**与***约定的工资是8000元一个月，总共干了13个月，应支付工资104000元。2020年7月份，**让***写了工资协议，**、**说工资协议写好后等项目部印章到了再进行加盖。2021年5月、6月，***和几名同事在办工程量的手续、收款手续和退库称重手续，7月份在办开工之前的开工手续，2021年5-7月份***都在干活，成蜀公司应该支付***工资。 ***向一审法院起诉请求：1.成蜀公司支付工资104000元；2.成蜀公司负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年3月，成蜀公司与大唐观音岩水电开发有限公司签订《观音岩水电站左右岸施工变及施工线路拆除工程合同》，该合同载明合同总价为2949988元，项目具体进场日期以发包方通知为准，工期90日历天，成蜀公司的项目经理为**。 成蜀公司为案涉项目在英大泰和财产保险股份有限公司投保有“建筑施工企业雇主责任保险”，保险期间自2021年6月12日0时起至2021年10月31日24时止，该份保险雇员名单包括***。 ***系受**邀约，到成蜀公司承建的观音岩水电站项目部工作，担任该项目的管理人员，并由**以项目副经理兼技术负责人的身份与***及***等人达成工资协议，其中***的工资为每月8000元，***等人打印了一份《工资协议》，协议的时间为2020年7月，该协议载明了***等人的工资金额，该协议之后补盖了成蜀公司案涉工程项目部印章。 ***等人于2020年7月开始在成蜀公司案涉项目部工作。 2020年8月20日，成蜀公司作出《调整项目经理的函》，通知大唐观音岩水电开发有限公司，由成蜀公司承建的观音岩水电站左右岸施工变及施工线路拆除工程，现申请变更**为项目经理，**为技术负责人，***为专职安全员。 成蜀公司于2020年8月28日刻制了案涉项目部印章，该项目部印章后交由***等人使用保管，***等人在项目施工过程中，对前期制作的《安全帽台账》等材料加盖了项目部印章。 针对成蜀公司作出的《调整项目经理的函》，浙江**东工程咨询有限公司于2020年9月9日作出《**-线路拆除-综-〔2020〕2号文件》，该公司经审查后，认为人员资质满足要求，同意**担任案涉项目经理、**担任项目技术负责人、***担任项目专职安全员。 案涉的工程于2020年9月23日下发开工令，对于为何2020年9月23日才下发开工令，却要从2020年7月开始计算工资，另案原告**作为案涉项目的资料员，其**：“开工之前有很多准备工作，工器具要进行合格验证，施工现场要提前**，10KV这边的现场要提前勘查、**。包括开工之前要参加业主组织的安全培训及安全考试，安全培训、考试的试卷都在业主方，这些资料也可以印证。业主和监理还要审查人员证件、特种作业证及开工资料的办理，这个周期很长，因为需要很多领导签字，如果检查出问题，还需要修改。开工之前，还需要陪同业主及监理复核现场，及针对一些特殊的线路段制定特殊的专项方案。 成蜀公司承建的案涉工程项目，项目经理**及技术负责人**长期不在施工现场，施工现场由***进行日常管理。 大唐观音岩水电开发有限公司2020年10月31日要求成蜀公司案涉项目部至2020年11月15日暂停施工，但在此期间的《现场监理记录》反映出了现场仍然在施工。《现场监理记录》反映2020年11月25日至12月29日现场未施工。2020年12月19日，成蜀公司案涉项目部申请复工。2020年12月30日在专项方案未讨论批复的情况下，成蜀公司案涉项目部擅自进行线程拆除准备工作，监理公司要求立即停止工作。 大唐观音岩水电开发有限公司在2021年3月30日、4月27日发送给四川攀西高速公路开发股份有限公司、格里坪镇金桥村村委会的函中，载明的联系人为***。 2021年4月13日、4月16日，***在组织案涉项目工程施工过程中，支付给福田镇村民等补偿费，其中***青苗补偿费7000元。 2021年4月27日成蜀公司***等人与大唐观音岩水电开发有限公司代表、华咨监理代表形成合同谈判纪要，内容为：“1.鉴于项目实施过程中100KV线路拆除其中一段跨***高速，此段工期延期了75天;以及2021年四川攀枝花山林防火要求，所有林区禁止动火，工期延期至2021年6月30日后方可施工。因此，本合同工期顺延至2021年8月15日。2.双方经协商，为缓解乙方资金压力，同意依据工程完成进度调整工程款支付方式。(1)截止目前，乙方已完成主要线路拆除工作，鉴于工期因非乙方责***，经双方协商，甲方同意于2021年5月支付乙方合同总额的60%。(2)乙方完成全部拆除工作，并经甲方验收合格后，支付合同总额的30%。(3)乙方完成合同档案移交并经甲方验收合格后，支付合同总额的10%。”在此次的合同谈判中，《会议签到表》上签字的参会人员中，***以成蜀公司专责安全员的职务参与会议。 ***提交了部分施工文件，其中：成蜀公司案涉项目部2021年5月20日上报浙江**东工程咨询有限公司观音岩工程建设监理中心的函，主要内容“为2021年5月结算报表已编制完成，请求审批。 2021年5月6日至7月4日期间，因森林防火，现场未施工，但****：“在此期间由于此项目是拆除项目，拆下来的废旧材料需要退还给业主，这段时间一直在办理退料，及办理进度款。因为车辆只有一台，虽然工人没有施工，***、我、***、***我们四人就在办理退料及进度款的事情，我们管理人员的工作是一直没有中断的。监理日志实际是参照我们的施工日志来做的，施工日志是最准确完整的。”在此期间的施工日志，仍然有相关的作业记录，其中2021年6月11日***等人进行吊运作业，有照片记录。 大唐观音岩水电开发有限公司2021年6月25日支付成蜀公司工程款1769915.62元、7月29日支付成蜀公司工程款110万元，合计2869915.62元，达到了合同约定工程款的97%。 《现场监理记录》的最后一次工作内容，为2021年8月7日对已拆除完成的导线进行退库称重。 ***在与成蜀公司副总工程师***2021年12月2日的通话中，***在通话中**：“**叫他去的观音岩，全权负责，***跑协调，**做资料，***并不认识成蜀。”***在通话中**：“肯定是**包的工程，只是说他跟成蜀的合同没有签嘛，没有签的原因是**跟他说不用签嘛。”另外，***提到：“我了解这个情况了，你觉得**那里到底是个啥情况，到底多少钱比较合适，实事求是说。”原告：“我发觉嘛，那个10万不提了，他贴了10万跟**那个嘛。”***：“那个个人账户，就不提了。”二人通话中提到的**转给**10万，是指**2021年2月8日转账给**10万元观音岩施工费，**于当天转账给***。 ***在2021年9月10日出具给成蜀公司《收条》一份，注明收到案涉工程的工程款，用于支付***等16人的剩余全部工资。 2020年12月1日至2021年6月30日为攀枝花市森林草原防火期，禁止在森林防火区和草原野外用火。 ***于2022年4月18日到攀枝花市仁和区××队进行投诉，称其为成蜀公司案涉项目现场负责人及安全负责人，成蜀公司现还欠13个月工资共计104000元未支付；4月18日当天，攀枝花市仁和区××队在对***进行询问时，*****：“2020年6月，观音岩水电站项目副经理**叫我去当安全员及现场负责人，约定工资每月8000元，同年6月份就去上班；工程是**拿到手的，但是**本人没有任何资质所以找了成蜀电力集团有限公司来从事此次拆除施工项目。项目结束后，观音岩水电站验收合格后将钱转给成蜀电力集团，成蜀电力集团在通过银行转账的方式发给我们，目前欠我们5个人的工资（2020年7月-2021年7月）406000元。2021年春节前几天，成蜀电力集团负责人只算10个月工资，说有的时候没有干，但是所有的一切是要**说了算才行，所以我去找**出具了一个情况说明，情况说明明确表示成蜀电力集团尽快把***等五人工资全部发放。”**于2022年4月15日出具《情况说明》一份，原件保存于攀枝花市仁和区××队，该说明主要内容：“**是成蜀公司案涉工程项目副经理，其证明***等人系案涉工程项目的管理人员，工资为***等人2020年6月到案涉项目工作时**所确定，***工资每月8000元，在案涉工程项目干了13个月，工资104000元，案涉工程款成蜀公司已收，成蜀公司应尽快把***等人的工资全部发放。” 2022年7月26日，***向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决成蜀公司支付工资104000元，该委于同日作出攀仁劳人仲不[2022]96-1号《不予受理通知书》，对***的申请不予受理，主要理由为第7项：其它。 ***2020年度、2021年度养老保险由四川民达建设工程有限公司缴纳，其中2020年10-11月又以灵活参保人员缴纳。 ***编制的***等人的《农民工实名制登记表》《考勤表》等载明***的进场日期为2020年6月29日，退场日期为2021年7月31日，2020年7月-2021年7月应发工资为104000元，《农民工实名制登记表》《考勤表》均加盖了成蜀公司案涉项目部印章。 2022年10月8日，**在与***的通话中，*****：“观音岩的项目章记不得是给**还是***了，反正是放在他们攀枝花项目部的。” 成蜀公司申请其公司员工**出庭作证，****：“**与**关系好，是**邀请**担任的案涉项目部的项目经理，**没有拿钱，也没有到项目参与管理，只到过现场一两次。” 一审法院认为，成蜀公司从大唐观音岩水电开发有限公司处承包了观音岩水电站左右岸施工变及施工线路拆除工程，并成立了案涉工程项目部，2020年8月20日，成蜀公司作出的《调整项目经理的函》，申请变更**为项目经理，**为技术负责人，***为专职安全员。成蜀公司的该变更申请浙江**东工程咨询有限公司经审查后予以了同意。因此，能够确认**为成蜀公司案涉项目技术负责人。 虽然*****：“工程是**拿到手的，但是**本人没有任何资质所以找了成蜀电力集团有限公司从事此次拆除、施工项目。”但成蜀公司并未提交将该工程转包给**的证据，也没有提交将案涉项目工程款支付给**的证据。***的**可能存在两种情况，一是**确实想承包该工程，以此为由找了***等人进入项目部担任管理人员，但后期未能承包该工程，仍然由成蜀公司组织施工，对**招用到项目部的人员，成蜀公司仍然予以使用。二是成蜀公司与**串通，由**给***等人提供**要承包该工程的虚假信息，通过**找到***等人到项目部工作，但实际上仍然是成蜀公司在组织施工，通过该种方法让***等人到项目部工作，完成施工任务后，又以***等人系**招用为由，拒不支付***等人的工资。 成蜀公司为案涉工程的承包人，也向业主及监理方确认了由***担任案涉项目部的专职安全员。现案涉工程已经完成施工，业主已经将97%的工程款支付给了成蜀公司。***与成蜀公司虽然未签订书面的劳动合同，但***实际上为成蜀公司提供了劳动，双方形成事实劳动关系，成蜀公司应当支付***的工资，对***的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 对成蜀公司辩解的仲裁机构具有管辖权，应予受理的意见，仲裁机构不予受理的理由是其它，并非是没有管辖权，对成蜀公司的该辩解意见，一审法院依法不予采信。 对成蜀公司辩解的***等人系由**招用的意见，成蜀公司未提交将案涉工程转包给**的证据，也未提交将案涉工程款支付给**的证据；而**作为成蜀公司案涉项目部技术负责人，其招用到案涉项目部工作的***等人，成蜀公司未提出异议，***等人一直在案涉项目部工作至该工程完工。一审法院有足够的理由相信**的行为是代表成蜀公司的行为，对成蜀公司的该辩解意见，一审法院依法不予采信。 对成蜀公司辩解的已过诉讼时效的意见，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，本案中，《现场监理记录》的最后一次工作记录的时间为2021年8月7日，应当确认双方的劳动关系于2021年8月8日终止，应当自2021年8月8日开始起算一年的诉讼时效。***于2022年4月18日向攀枝花市仁和区××队投诉成蜀公司欠***等五人工资406000元，诉讼时效发生中断。***于2022年7月26日申请仲裁，于2022年8月10日向一审法院提起诉讼，一审法院于2022年8月15日立案，均没有超过诉讼时效；对成蜀公司的已过诉讼时效的辩解意见，一审法院依法不予采信。 ***的工资金额，有《工资协议》复印件、工资表、**的说明相互印证，成蜀公司如对该工资金额有异议，应当由成蜀公司举证证明。现成蜀公司未举证证明，对***主张的工资金额104000元，一审法院予以确认。***在案涉项目部工作期间，虽然存在由其他公司缴纳社保的情况，但不违反法律的禁止性规定，在***完成案涉项目部的工作后，不因此免除成蜀公司支付劳动报酬的义务。 一审法院经庭审认为，本案存在***与**串通损害成蜀公司合法权益的可能或**与成蜀公司串通损害***合法权益的可能，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第四项：“民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：......(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；”的规定，一审法院依职权向大唐观音岩水电开发有限公司调取了案涉的证据材料。人民法院依职权调取证据的时限，法律、司法解释并未限制只能在开庭前调取，调取的证据已经双方当事人充分质证，因此一审法院在庭审后依职权调取证据并不违反法律规定。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：由成蜀电力集团有限公司于判决生效之日起三日内支付***工资104000元。案件受理费减半收取5元，由成蜀电力集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明：成蜀公司申请的证人**在一审中**其只是跑腿的，**只是叫其挂名，其并不在现场参与管理，其只来过项目一两次；对于人员工资发放**做不了主，只有**才知道，劳动监察大队已经将涉案工程的农民工工资发放完了的，***、**是**带来的人，不是农民工，所以没有给他们发钱。 2020年8月22日，成蜀公司作出《关于调整观音岩水电站左右岸施工变及施工线路拆除工程项目经理的函》。 本院经审理查明的其余事实与一审查明其余事实一致，本院对一审查明其余事实予以确认。 本院认为，参照原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本案现有证据可以证明***在案涉工地担任项目专职安全员，其从事的工作构成成蜀公司的业务组成部分，***接受成蜀公司在工地现场派驻的项目经理**指定的管理人员**的指挥、管理和监督，虽然成蜀公司尚未实际向***发放工资，但**作为工地现场实际负责人员已确认***的应发放工资金额，且不影响劳动关系的构成，故一审认定***与成蜀公司构成事实劳动关系并无不当。 对于***主张的工资金额。《现场监理记录》系监理单位对其监事事项的记录，该记录内容不能约束***，也不能否定***提供劳动的事实，且成蜀公司作为用人单位掌握劳动者的考勤记录、工资支付凭证等证据，但其并未就相关事实举证推翻，故一审根据**确认的金额及《工资协议》《工资表》《考勤表》的记载内容确认***工资金额为104000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，成蜀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成蜀电力集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　熊　疆 审 判 员　　李　涛 审 判 员　　*** 二〇二三年一月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***