兴义市兴安低压电气维修服务中心、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2328民初3055号 原告：兴义市兴安低压电气维修服务中心，住所地贵州省兴义市桔山办浙兴商贸博览城8-29-117号，统一社会信用代码92522301MA6GR8TH5J。 经营者：**，男，1972年9月3日生，***，住贵州省兴义市。 原告：***，男，1972年4月16日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 原告:***，男，1974年6月12日生，***，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 原告：**应，男，1977年10月15日生，***，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 被告：贵州惠利建设有限公司，住所地贵州省兴义市兴义商城3栋15层15-6，统一社会信用代码915223003222593571。 法定代表人:**，经理，未到庭。 委托诉讼代理人：黄标，办公室主任。代理权限：特别授权。 被告：贵州义龙（集团）投资管理有限公司，住所地贵州省安龙县新桥镇场坝组新***会，统一社会信用代码91522320063057207X。 法定代表人：**，公司执行董事兼总经理，未到庭。 委托诉讼代理人：**，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告兴义市兴安低压电气维修服务中心（以下简称兴安中心）、***、**应、***与被告贵州惠利建设有限公司（以下简称惠利公司）、贵州义龙(集团)投资管理有限公司（以下简称义龙投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月15日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告兴安中心的经营者**，原告***、**应、***，被告惠利公司的委托诉讼代理人黄标，被告义龙投资公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴安中心、***、**应、***向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告系*****三期道路工程（第六标段）路灯亮化工程实施人；2.依法判决二被告支付原告工程款1725733.65元；3.依法判决二被告承担起诉之日起以1725733.65元为基数按月利息2%支付利息至付清该工程款时止；4.本案诉讼费、执行费、公告费、保全费等费用由二被告承担。庭审中，兴安中心等四原告自愿撤回诉请第一项。 事实与理由：2017年9月27日，**、***、***、**应4人委托兴安中心与被告惠利公司签订《*****三期道路工程（第六标段）亮化工程施工合同》，该工程业主方为被告义龙投资公司，合同第六条约定付款方式为合同签订生效，施工完成验收合格，无论审计是否通过，2018年1月30日前支付乙方总工程款的50%，余款在2018年6月前全部付清。合同签订后，原告及时采购材料、组织人员进行施工，并按时完成任务。工程完成，惠利公司仅支付了270000元，后以各种理由拖延付款。2020年7月19日，签订补充协议约定本次结算金额以2020年6月4日出具的*****三期道路工程（第六标段）亮化工程审计报告出具的审计金额为准，甲方同意本次结算不再收取与乙方原合同约定的下浮25%费用，原合同该项内容作废，甲方以审计金额为准收取乙方相应税费及2%管理费；2020年6月4日，四川大明工程建设管理咨询有限公司作出黔西南审字（2020）第0604号审核报告，明确该工程审核金额为1995733.65元。原告多次要求二被告支付工程尾款，二被告均以各种理由予以拖延。综上，原告认为自己通过合伙承包的方式对*****三期道路工程（第六标段）亮化工程全额出资进行了实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，工程已经竣工验收合格并交付且进行了审计，该工程的所有工程款项依法应支付原告。二被告拒不支付剩余工程款，损害了原告的合法权益，原告为维护自己的合法权益，提起诉讼，请予支持为谢。 庭审中，兴安中心等四原告补充陈述：原告方诉请金额未扣除管理费、税费。惠利公司已经施工的部分工程计算工程款为132361.32元，案涉工程审计金额为1995733.65元，扣除管理费、税费、惠利公司施工工程的价款及已支付工程款270000元，即为原告方应得的工程款。四原告为合伙关系，因为四人中只有**是个体工商户的经营者，惠利公司要求通过对公账户支付工程款，所以四原告协商由兴安中心与惠利公司签订合同。兴安中心没有建筑资质，兴安中心签订合同后第三天进场施工，于2017年12月完工。收方时是**代表四原告收方并签字，惠利公司委派代从华收方。 原告兴安中心、***、**应、***向本院提交以下证据： 1．营业执照、身份证（均为复印件），证明四原告的基本信息和诉讼主体资格适格。 2．《*****三期亮化工程施工合同》《*****三期第六标段亮化工程补充协议》，证明兴安中心与惠利公司就案涉工程签订了施工合同，约定了双方义务；兴安中心根据约定进行了施工；双方对工程款项支付和计算进行了补充约定。 3．义龙试验区*****三期道路工程（第六标段）亮化工程审核报告、【义龙试验区*****三期道路工程（六标）】工程量现场收方清单，证明案涉工程已经竣工验收并经过审计，审计金额为1995733.65元。 4.《合资合作建设协议》，证明**、***、***、**应共同出资施工案涉工程。 5.惠利公司出具的情况说明。 6.《司法会计鉴定意见书》（黔诚隆字[2021]Z0408号）、鉴定费发票、报告补充说明。 被告惠利公司辩称，1.惠利公司与兴安中心是挂靠关系，与***、***、**应没有合同关系，该三人非本案适格原告。惠利公司中标后，与业主义龙投资公司签订了施工合同，但在此之前，惠利公司已经先行进场施工了。惠利公司承建案涉*****项目后，将其中的亮化工程分包给兴安中心施工并与兴安中心签订了合同，约定施工方式为包工包料。惠利公司是与兴安中心的经营者**进行对接，**及其合伙人具体实施了案涉项目。2.原告方诉请工程款不实。在兴安中心进场前，案涉工程是交由其他人施工的，对于其他人施工的工程量，当时没有办理结算，现无法明确具体的工程量，故同意兴安中心施工的工程价款应以审计金额1995733.65元扣减管理费（审计金额的2%）、税费及前期已经支付的270000元工程款计算。惠利公司未向原告支付剩余工程款是因为业主方未向惠利公司付工程款，义龙投资公司应付工程款为本案两份审计报告审计金额之和，已付款项为义龙投资公司举证的付款凭证载明金额。根据惠利公司与兴安中心达成的补充协议，工程款于业主方将工程款支付到惠利公司账户后，惠利公司扣除相应费用后才向兴安中心支付，惠利公司只是协助兴安中心申请业主方拨款，所以应由义龙投资公司向原告方支付工程款，惠利公司不承担付款责任。 被告惠利公司未提交证据。 被告义龙投资公司辩称，1.义龙投资公司与原告无合同关系，对涉案工程分包以及原告与被告惠利公司之间的结算不知情，不具有对原告的直接付款责任。义龙投资公司于2018年6月与被告惠利公司签订了《建设工程施工合同》，将*****（三期）道路工程（六标段）发包给惠利公司施工，约定除主体结构、关键性工作（道路、桥涵）禁止分包外，其他专业工程允许分包。即便原告从惠利公司处承包了案涉亮化工程施工，也应向惠利公司索要工程款。2.义龙投资公司不存在未付工程款的事实，不存在欠付工程款范围内承担付款的前提。《建设工程施工合同》约定以审计结算确认最终工程价款，2019年6月21日，经审计，确认结算金额为120390769.76元，扣除已经支付的工程款、质保金、担保借款及利息、审计费用、审计罚款等，剩余未付工程款为12883113.61元。但根据《建设工程施工合同》约定，绿化工程竣工验收合格之日起一年管护期不付工程款、不计息，其余工程竣工验收合格后2年内付清。现案涉工程虽然经审计，但并未最终验收合格，施工单位未按承诺完成整改，义龙投资公司不存在欠付工程款。综上，原告方对义龙投资公司的诉请无事实和法律依据，请求驳回原告方对义龙投资公司的诉请。 被告义龙投资公司向本院提交以下证据： 1.营业执照、法定代表人身份证（均为复印件）、法定代表人身份证明，证明义龙投资公司的基本信息和主体资格适格。 2.《建设工程施工承包合同》（复印件），证明义龙公司与贵州惠利建设有限公司之间的施工合同关系及工程款的付款方式，合同约定付款方式为绿化工程竣工验收合格之日起一年管护期内不付工程款、不计息，其余工程竣工验收合格后2年内付清。 3.《审核报告书》、剩余工程款明细表、付款凭证（均为复印件），证明涉案工程剩余工程款为12883113.61元；剩余工程款付款时间为竣工验收合格满2年，义龙投资公司不存欠付工程款。 经本院组织证据交换和质证，被告惠利公司对兴安中心等四原告提交的证据1、2、3无意见，对证据4的质证意见为由法院依法认定，对证据5的质证意见为与案涉工程无关，对证据6质证意见为未计算滞纳金，报告补充说明扭曲纳税人主体事实，鉴定机构应出具补充意见，否则请求法院不予采信。义龙投资公司对兴安中心等四原告提交的证据1、2的真实性无意见，但认为不能证明***、***、**应系适格原告；对证据3、6无意见，对证据4、5不认可。兴安中心等四原告、惠利公司对被告义龙投资公司提交的证据均无意见。对当事人质证无意见及对证据真实性无意见的证据，本院予以确认并在卷佐证。对质证有异议的证据，本院认定如下：兴安中心等四原告提交的证据4即《合资合作建设协议》，根据惠利公司的陈述，案涉亮化工程是**及其合伙人施工，故《合资合作建设协议》具有真实性、客观性、关联性，本院予以确认；证据5即惠利公司出具的情况说明，因惠利公司质证意见为与本案无关，且该情况说明载明“2019年4月15日由红城国际工程项目管理有限公司出具的该工程竣工结算审计报告”，与案涉两份审计报告作出的主体、时间均不一致，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信；证据6中报告补充说明已经对滞纳金不纳入税款审计作出了科学、客观的分析说明，未纳税款产生的滞纳金系纳税人即惠利公司自己的责任，鉴定机构未将滞***入本案税款审计范围，合法合理，该证据具有真实性、客观性、关联性，本院予以确认。 根据当事人的陈述及经审查确认的上述证据，本院经审理认定事实如下：义龙新区*****（三期）道路工程（六标段）（K8+000-K11+000）（下称案涉工程）的建设单位为被告义龙投资公司。经招投标程序，被告惠利公司于2018年6月7日被选定为案涉工程的中标人。同年6月20日，义龙投资公司作为发包人与作为承包人的惠利公司签订了《建设工程施工合同》，约定主要内容为：工程名称为义龙新区*****（三期）道路工程（六标段），工程地点为义龙新区，资金来源为银行贷款及地方自筹，工程内容为招标文件及工程量清单所示内容K8+000-K11+000，工期为2018年6月20日至2020年6月19日；签约合同价为135249873.47元，按实际工程量结算；禁止对主体结构、关键性工作（道路、桥涵）分包，允许对非关键性工作专业工程分包，分包价款由承包人自行支付于分包单位；付款周期为绿化工程竣工30日内甲方组织验收，从验收合格之日起一年管护期内不付工程款、不计息，其余工程竣工30日内甲方组织验收后2年内付工程尾款；竣工验收程序为承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机关有关资料的要求，具体为贵州省质监总站要求提供施工过程中的整套资料，包括开工前期资料、质量验收资料、材料等合格证资料、施工过程中的相关资料、竣工资料、结算资料等。 惠利公司于中标案涉工程前进场施工，并将案涉工程的亮化工程交由原告兴安中心施工。2017年9月27日，惠利公司作为甲方与作为乙方的兴安中心签订《*****三期亮化工程施工合同》（下称《亮化工程施工合同》），约定：一、项目名称为亮化施工项目……三、合同金额以工程总量审计金额下浮25%核算，合同金额不含税费及增项；四、验收标准与要求为设备及材料安装调试完毕，乙方通知甲方，监理按设计图纸要求进行验收并出具验收报告，合格后移交甲方管理……六、付款方式为合同签订生效施工完成验收合格无论审计是否通过，2018年1月30日前支付乙方总工程款的50%，余款在2018年6月以前付清……八、质保期为验收合格移交之日起一年。该合同尾部甲方处加盖了惠利公司的公章；乙方处加盖了兴安中心印章，**在乙方法定代表人处签名、***在乙方委托代理人处签名。2017年9月28日，**、***、***、**应四人签订《*****三期道路工程（第六标段）路灯亮化工程合资合作建设协议》（下称《合资协议》），约定四人委托兴安中心代表四人与惠利公司签订施工合同及补充协议；平均出资；平均承担该协议的收益和风险；工程款回收后由兴安中心按协议分配返还给四合作人；四人共同对工程现场施工、资料进行管理，具体分工根据现场情况进行。上述协议签订后，兴安中心、***、***、**应根据《亮化工程施工合同》的约定，以包工包料方式施工，于2017年12月完工，2018年7月18日，惠利公司安排工作人员与**对现场工程量进行收方，***公司向兴安中心支付了工程款270000元。经义龙投资公司委托，四川大明工程建设管理咨询有限公司对案涉亮化工程进行审核，于2020年6月4日作出大明黔西南审字【2020】第0604号义龙试验区*****三期道路工程（第六标段）亮化工程审核报告，审核金额为1995733.65元。2020年7月9日，惠利公司作为甲方与作为乙方的兴安中心签订《*****三期道路工程（第六标段）亮化工程补充协议》（下称《亮化工程补充协议》），约定：一、本次结算金额以2020年6月4日出具的*****三期道路工程（第六标段）亮化工程审计报告出具的审计金额为准。二、甲方同意本次结算不再收取与乙方原合同约定下浮25%费用，原合同该项内容作废。三、甲方以审计金额为准收取乙方税款及2%的管理费。四、该工程款到达甲方指定账户，扣除相应费用及前期已支付的工程款后，甲方将剩余应付金额拨付给乙方。五、甲方积极配合乙方申请拨款过程中的相关工作。后因兴安中心等四原告多次向二被告催要工程款未果，遂诉至本院，诉请同前。 审理过程中，经本院询问，兴安中心等四原告、被告惠利公司均称根据《亮化工程补充协议》约定，由惠利公司申请税务部门开具增值税专用发票，兴安中心承担税款，但因双方对案涉税款金额不能达成一致意见，经兴安中心等四原告申请，本院委托贵州诚隆会计师事务所有限公司（下称诚隆公司）对案涉税款金额进行司法鉴定，诚隆公司于2021年5月31日作出黔诚隆字[2021]Z0408号《司法会计鉴定意见书》，鉴定意见为应承担税款246953.70元。兴安中心等四原告支付鉴定费12000元。2021年7月20日，诚隆公司向本院作出报告补充说明，载***隆字[2021]Z0408号审计报告中应将印花税纳入其中，增加承担税款598.72元，应承担税款总额为247552.42元。未纳税款产生的滞纳金是纳税人的责任，不应纳入本次*****三期工程（第六标段）亮化工程竣工结算税款审计中。 经义龙投资公司委托，普诚正华工程咨询有限公司于2019年6月21日作出黔普造结审字（2019）第193号义龙新区*****（三期）道路工程（六标段）竣工结算复审报告，审计范围不包括路灯、亮化工程，复审金额为120390769.76元。扣减义龙投资公司已付款项及惠利公司应承担的费用后，义龙投资公司欠付惠利公司案涉工程（不含路灯、亮化工程）的工程款为12883113.61元。 兴安中心为个体工商户，经营范围登记为市场主体自主选择经营，不具有道路亮化专业承包资质。 本案争议焦点为：一、***、***、**应是否为本案适格原告；二、本案尚欠工程款如何计算；三、义龙投资公司是否承担付款责任。 本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 关于争议焦点一，***、***、**应是否为本案适格原告。民事主体要成为诉讼案件中的适格主体，必须要与诉讼案件有法律上的权利义务关系，即直接利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”的规定，本案中，案涉亮化工程系兴安中心的经营者**与***、***、**应合伙施工，本案工程款项与***、***、**应具有利害关系，其诉讼主体资格适格。被告惠利公司辩称***、***、**应非本案适格原告，于法无据，本院不予支持。 惠利公司与兴安中心签订了《亮化工程施工合同》，将其承建的案涉工程中的亮化工程分包给兴安中心施工，因兴安中心不具有道路亮化专业承包资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，惠利公司与兴安中心签订的《亮化工程施工合同》无效。但因兴安中心与惠利公司已于2018年7月18日进行收方，建设单位至今未对兴安中心施工工程提出质量异议，应视为兴安中心等四原告施工合格，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，惠利公司应向兴安中心等四原告支付剩余工程款。惠利公司辩称本案工程款由义龙投资公司支付，其不承担付款责任，经查，惠利公司与兴安中心签订的《亮化工程补充协议》载明：“四、该工程款到达甲方指定账户，扣除相应费用及前期已支付的工程款后，甲方将剩余应付金额拨付给乙方。五、甲方积极配合乙方申请拨款过程中的相关工作。”，该约定明确由惠利公司向兴安中心付款，并积极配合兴安中心拨款，并非惠利公司将债务转移给义龙投资公司，故惠利公司的辩称不符合法律规定及双方约定，本院不予支持。 关于争议焦点二，本案尚欠工程款如何计算。根据惠利公司与兴安中心签订的《亮化工程补充协议》约定，工程款以审计金额为准收取税款、2%管理费，扣除前期已付款项后计算。经查，鉴定意见载明税款为247552.42元；案涉亮化工程审计金额为1995733.65元，据此计算管理费为39914.67元（1995733.65元×2%）；惠利公司已付工程款为270000元，故本案尚欠工程款为1438266.56元（1995733.65元-247552.42元-39914.67元-270000元）。关于兴安中心等四原告诉请自起诉之日起按月利率2%计算利息，因双方约定工程价款结算金额以审计金额确定，未约定付款时间及利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，兴安中心诉请自起诉之日起算利息，符合法律规定，本院予以支持。本院确认利息自本院立案之日即2020年9月15日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故本案利息应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。兴安中心等四原告诉请超过部分，本院不予支持。 关于争议焦点三，义龙投资公司是否承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，义龙投资公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。经查，义龙投资公司与惠利公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程款按实际工程量结算，案涉工程已经进行了审计，义龙投资公司已自认剩余工程款为案涉工程（不含路灯、亮化工程）的工程款为12883113.61元，故其应在欠付惠利公司工程款12883113.61元的范围内承担责任。惠利公司辩称义龙投资公司所称剩余工程款未包括亮化工程，剩余工程款为案涉两份审计报告载明审计金额相加并扣除义龙投资公司已付款项，但因义龙投资公司未予认可，其未在本院指定期限提供证据证明义龙投资公司欠付工程款金额，且义龙试验区*****三期道路工程（第六标段）亮化工程审核报告载明金额并未扣除质保金、审计费等费用，故本院以义龙投资公司自认确定本案义龙投资公司欠付工程款金额为12883113.61元。义龙投资公司辩称案涉工程未最终验收合格，其不欠付惠利公司工程款，因《建设工程施工合同》载明：“付款周期为绿化工程竣工30日内甲方组织验收，从验收合格之日起一年管护期内不付工程款、不计息，其余工程竣工30日内甲方组织验收后2年内付工程尾款”，案涉工程早已竣工验收，案涉工程（不含路灯、亮化工程）已于2019年6月21日完成审计，其辩称本案工程尚未验收合格，未提供证据证明，其辩称于法无据，本院不予支持。 综上，依据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下： 一、被告贵州惠利建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告兴义市兴安低压电气维修服务中心、***、***、**应支付工程款1438266.56元及利息（利息以1438266.56元为基数，自2020年9月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）。 二、被告贵州义龙（集团）投资管理有限公司在欠付被告贵州惠利建设有限公司工程款12883113.61元的范围内对上述款项承担责任。 三、驳回原告兴义市兴安低压电气维修服务中心、***、***、**应的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20332元，减半收取10166元，鉴定费12000元，合计22166元，由原告兴义市兴安低压电气维修服务中心、***、***、**应负担1694元，被告贵州惠利建设有限公司、贵州义龙（集团）投资管理有限公司负担20472元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南***苗族自治州中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年十月九日 法官助理　*** 书 记 员　***