安徽友峰建筑劳务服务有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终2604号 上诉人（原审被告）：安徽友峰建筑劳务服务有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县汤池镇新政务区金***7幢17-201室。 法定代表人：***，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，贵州晶正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，贵州晶正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月13日生，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：袁灏浠，贵州知其律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通号工程局集团建设工程有限公司，住所地长沙经济技术开发区天华路100号。 法定代表人：***，系公司董事长。 被上诉人（原审被告）：贵州义龙（集团）投资管理有限公司，住贵州省黔西南州兴义市万屯镇义龙集团（阿泥社区旁边）。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州天生律师事务所律师。 上诉人安徽友峰建筑劳务服务有限公司（以下简称“友峰公司”）因与被上诉人***、通号工程局集团建设工程有限公司（以下简称“通号公司”）、贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称“义龙投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2021）黔2301民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 友峰公司上诉请求：一、撤销原判，改判由义龙投资公司和通号公司直接向***支付劳务费534392元及利息。二、本案一、二审诉讼费用全部由***、通号公司、义龙投资公司承担。事实和理由：一、友峰公司与通号公司双方争议的是否付款达到70%的事实及是否按照时间节点支付的事实并未查清。一审法院在友峰公司详细陈述基本事实并提供相关证据的情况下，单方面采信通号公司的辩解，未对基本事实查明的情况下作出了偏离事实的错误判决，导致事实存在违约责任的通号公司未承担责任。安徽友峰公司与通号公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》14.3项约定劳务分包费进度款支付金额每月计量结算，收到发票后15日内向分包人支付劳务分包费。友峰公司已经详细举证了通号公司在付款时间节点上严重违约，但一审法院只采信了通号公司举证的其支付款项的总额，并未查对友峰公司举证的提交发票和友峰公司实际收到款项的时间节点，而且通号公司该违约情形是在2020年春节时就已存在，***等人的诉状主张也是因为义龙新区政府、义龙投资集团、通号集团承诺了支付款项而不支付才提起诉讼的，这一基本事实一审庭审调查中友峰公司已做充分说明。二、发包人义龙投资公司和承包人通号公司都是国有资产控股的大型企业，应当按照《保障中小企业款须支付条例》规定向小企业友峰公司***及时足额支付劳务费。根据国家企业信用公示系统查询得知，发包人义龙投资公司注册资本83141万元人民币，股东为黔西南州国有资产管理委员会和中国农业发展银行。承包人通号公司注册资本109500万元人民币，股东为中国铁路通信信号股份有限公司，持股比例为100%。根据工信部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部《关于印发中小企业划分标准的通知》的规定，建筑业资产总额80000万元以上的为大型企业。由此可知，发包人义龙投资公司和承包人通号公司均属于国有大型企业，其行为应当服从国务院颁布的《保障中小企业款项支付条例》的管理和制衡。依据《保障中小企业款项支付条例》第五条禁止大型企业利用优势地位拒绝或延迟支付中小企业款项；第六条大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任。在本案中，发包人义龙投资公司作为国有大型企业，有足额及时支付资金的法定义务而不履行，是应当承担责任的第一责任主体。承包人通号公司利用行业优势地位要求上诉人签订了不平等格式合同，作为劳务分包企业，利润率是不可能达到30%的，因此只给友峰公司支付70%劳务费是不能完全保障支付农民工班组劳务费的。而通号公司不仅没有按照时间节点支付相应款项，还在友峰公司2020年1月份就已经事实上完成了工程量98%的情况下，以项目还未全部完工为由不给予办理后续结算，导致友峰公司无法及时支付本案***的劳务费，因为欠***等人的劳务费是发生在项目90%施工阶段的这个期间的劳务费，这部分劳务费通号公司尚未给予办理结算和按照时间节点约定支付款项。因此，本案中对于欠付***的劳务费534392元应当由发包人义龙投资公司和承包人通号公司向***支付；或从友峰公司应结分包劳务费中扣减并直接向***支付。 ***、通号公司、义龙投资公司二审均未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、判决友锋公司、通号公司连带支付***劳务费534392元及逾期利息34735.48元（以534392元为基数按银行同期贷款年利率6%从2020年2月20日起计算至2021年3月16日止，共计13个月）；二、判令友锋公司、通号公司承担从2020年2月20日起至向***清偿完毕所欠劳务费期间的利息；三、义龙投资公司在未支付给通号公司工程款范围内向***履行直接支付义务；四、诉讼费用由友锋公司与通号公司共同承担。 一审法院认定事实：义龙投资公司系义龙新区2015年万屯镇公共租赁住房建设项目的发包方，其将该建设项目的勘察、设计、施工、设备采购等发包给通号公司及案外人海南珠江建筑设计院有限公司、贵州有色地质工程勘察公司，四方签订了工程总承包合同，约定总投资约为84950万元，其中建筑安装工程部分金额暂定58000万元，以最终审计价作为结算价。2018年10月6日，通号公司作为承包人、友锋公司作为分包人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：约定劳务分包费（暂定合同总价）42506479.27元，含税率3%的增值税等所有税金与规费及附加、管理费、利润、风险等一切税费。该合同第14条计量结算及劳务分包费支付约定为劳务分包费实行每月验工计价、竣工末次计价须经承包人公司审批的方式结算付款，最终结算劳务分包费以竣工末次计价金额为准，验工计价方式为：（1）起付点为150万元，即分包人已完成合格工程数量达到150万元时，承包人才启动支付。（2）按月计量，按当月实际完成的经承包人项目经理部验收合格的工程量计量，承包人在下一计量周期之前支付上一计量周期的已完工合格工程劳务分包费的70%(含应扣款)。（3）工程完工验收合格后支付至劳务分包费的85%,竣工验收后，承包方与分包方办理完成竣工最终结算后，支付至最终结算金额的95%。（4）余款5%为质保金，质保期为1年，自竣工验收合格之日起计算。应扣款是指按照合同约定或法律规定直接扣除机械设备及周转物资材料租赁费、物资材料费、水电费、物资材料超耗费、代付务工人员工资、违约金、罚款等，中间结算或计价作为过程付款的依据，不作为最终结算的依据，最终结算以双方办理正式竣工结算协议书为准。同时该合同对双方各自的其他权利义务进行了约定。2018年10月17日，友锋公司作为甲方、***作为乙方签订了《建筑工程劳务责任制合同》（混凝土工程），合同约定：友锋公司将义龙新区2015年万屯镇公共租赁住房建设项目的主体及地下室楼主体结构工程，设计图纸中混凝土工程发包给***，承包方式以劳务分包形式责任制承包给责任人，属于固定综合单价合同，合同单价为：所有砼一次结构内容按单价14元/㎡以图纸工程量平米计算；垫层单价5元/㎡、防水保护层4元/㎡、地下室砼一次结构所有内容单价20元/㎡；砖台模单价260元/㎡；粉砖台模和防水层6元/㎡。付款方式约定为本工程无预付款，按照发包人支付甲方同期同比例支付乙方进度款。中间计价只支付月进度工程量价款的60%，春节前按总进度工程量价款的85%支付，整体竣工验收退场且发包人支付承包人相应工程款后支付至已完成合格工程量价款的95%。竣工验收（五方验收）合格且发包人支付承包人相应工程款后支付至已完成合格工程量价款的100%。合同约定友锋公司将委派**作为项目经理，行使项目经理及工程量审核，点工签证，工期签证、罚款单的签发。同时该合同对双方的其他权利义务进行了约定。2019年3月4日，友锋公司作为甲方、***作为乙方签订了《建筑工程劳务责任制合同》（二次结构），合同约定：友锋公司将义龙新区2015年万屯镇公共租赁住房建设项目的主体及地下室楼主结构工程，设计图纸中混凝土工程发包给***，承包方式为二次结构砌体（含砼浇筑）、粉墙由乙方承包，即包人工、包小型加工机具、***、包质量、包工期、包安全生产和文明施工。合同价格为：所有墙（含地下室及屋面以上部分）砌体按实砌墙体体积计190元/立方米；所有内墙（屋面以上部分）粉墙（抹灰）按实粉面积14.5元/平方米；所有外墙（屋面及以上部分）粉墙（抹灰）按实粉面积27元/平方米；地下室粉墙（抹灰）按实粉面积14.5元/平方米。付款方式约定为：付款方式约定为甲方支付给乙方的工程款以项目部支付给甲方工程款后5个工作日为时间节点，在超过乙方进场施工超过2个月后还没到项目部支付给甲方工程款节点的情况，乙方可以向甲方预借工程款，但每月累计数量不得超过2万元，并在后期支付工程款中扣除。施工期间甲方支付给乙方的工程款是以乙方实际已完成达到合格标准工程量总价60%比例支付，余款在乙方施工的所有工程量全部验收及交付后2017年春节前7天左右甲方把余款全部支付乙方，如乙方的工程量已达到验收及交付标准，但在2018年春节前20天来不及验收交付的工程量甲方按85%支付给乙方，剩余15%在整个工程交付出去后支付。同时该合同对双方的其他权利义务进行了约定。******公司承包到工程后，对工程进行了施工，因友峰公司未按约定支付***工程进度款，***承包的工程未施工完毕即停工。2020年1月14日，***与友锋公司的技术人员**及现场负责人**等人对***已完成工程进行了结算，友锋公司的技术人员**及现场负责人**还在两张《万屯项目二次结构工程付款清单》上签字。该两张《万屯项目二次结构工程付款清单》分别载明应付款金额为1259546.01元与928846.48元。在《万屯项目二次结构工程付款清单》下方手写体载明：“总资产：1259546.01+928846.48=2188392.48万，2188392.48万-***处借支121万-**处44.4万=53.4392万”。该两张《万屯项目二次结构工程付款清单》原件后被友峰公司收回，***仅保存了照片。此后，******公司索要工程款无果，遂诉至一审法院要求按前述诉讼请求解决。另查明：1.通号公司提交的第二组证据载***公司在案涉项目中完成的劳务分包费总额为42113748.02元，友锋公司在一审庭审中对此金额表示认可，提交第三组证据证明通号公司已向友锋公司付款31467089.93元，友锋公司对此金额表示认可。通号公司提交的第六组证据拟证***投资公司仅付款157985800元，义龙投资公司提交的第三组证据证明其已支付158242108元，通号公司认为与义龙公司存在的已付款误差在合理范围内。2.2020年11月10日，友锋公司作为申请人，将通号公司列为被申请人向长***委员会申请仲裁，长***委于2021年3月29日作出了[2020]***字第2370号仲裁书载明：“被申请人应付款为42113748.02元×70%=29479623.61元。被申请人主张已付款为31422552.99元，申请人认为应当剔除包含其中的履约保证金580000元以及2020年7月23日之后的付款（计2797630元），***予以认可。故截止至2020年7月23日，被申请人已付款应为28044922.99元（含应扣水电费411928.74元），未达到70%比例，被申请人存在违约行为。” 一审法院认为，***与友锋公司所签合同的名称虽系《建筑工程劳务责任制合同》，但合同约定的承包方式为包工包料，工程款是以平方面积单价计算，***与友锋公司之间又不存在劳动人事关系或和雇佣关系，因此，***与友锋公司之间的合同关系应为建设工程分包合同关系。因合同约定工程系义龙新区2015年万屯镇公共租赁住房建设的组成部分，应当受到《中华人民共和国建筑法》调整，依据《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律法规的规定，因***系不具备建筑施工资质的自然人，故其与友锋公司所签合同系无效合同。对***要求友峰公司支付工程款本息的诉讼请求是否应支持的问题。***与友锋公司所签合同虽然无效，但***作为实际施工人，已实际完成了相应施工任务，依法***有权参照合同约定主张工程款。对于友峰公司应付***工程款应为多少的问题，友锋公司的现场负责人**与技术负责人**均在两份载明有合计金额的《万屯项目二次结构工程付款清单》上签字确认，该签字确认的行为依法应系代表友峰公司的职务行为，应认定友峰公司已对***已完成部分工程的工程款所作的结算，根据该两张《万屯项目二次结构工程付款清单》载明的数额，确认友峰公司应付***工程款总额为2188392.49元（1259546.01+928846.48元），该2188392.49元扣减***自认已收到的工程款1654000元（***处借支1210000元-**处444000元）后，友峰公司应支付***工程款约534392元，故对***要求友峰公司支付工程款534392元的诉讼请求，予以支持。对友锋公司提出的“***至今未完成工程，对《万屯项目二次结构工程付款清单》中载明结算款534392元不认可”的辩解，首先，友锋公司提供的工地照片等证据不能证明该处为《万屯项目二次结构工程付款清单》载明的价款范围内的工程；其次，《万屯项目二次结构工程付款清单》上有友锋公司的现场负责人**与技术负责人**签字确认的工程款结算总额，该清单载明的内容“总资产：1259546.01+928846.48=2188392.48万，2188392.48万-***处借支121万-**处44.4万=53.4392万”，友峰公司虽称**、**未认可系其所写，但该处应系***根据总额和已收款数额所作的计算，该计算并不需要友锋公司的认可，故对友锋公司的该项辩称，不予采纳。对于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”，第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，利息可从结算之日（2020年1月14日）起开始计，***要求从2020年2月20日起开始计算至工程款付清之日止，符合法律规定，予以支持；对于利率，因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于通号公司应否承担支付责任的问题，通号公司并非涉案分包合同的相对方，与***并未产生合同关系，亦不属于发包人的范畴，且发包人义龙投资公司存在欠付通号公司工程款的情形，连带责任基于法律规定或当事人约定，***主张通号公司对尚欠工程款承担连带责任缺乏事实及法律依据，不予支持。义龙投资公司系涉案工程的业主方，属于发包人的范畴，依法其应欠付工程款范围对友锋公司尚欠***的工程款承担直接支付责任，但因涉案工程并未进行最终的验收结算，不能判断工程总价款，亦不能判断义龙投资公司欠付工程款的事实，***未举证证明工程总量，应承担举证不能的不利后果，故***要求义龙投资公司承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。据此，一审判决：一、由安徽友峰建筑劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款534392元及利息（利息以534392元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2020年2月20日起计算至尚欠工程款付清之日止）；二、驳回***的其余诉讼请求。本案案件受理费9492元，减半收取4746元，由***负担46元，由安徽友峰建筑劳务服务有限公司负担4700元（由安徽友峰建筑劳务服务有限公司直接给付***）。 二审中，各方当事人无新证据提交。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：通号公司、义龙投资公司是否应当在本案中向***承担支付责任。 本案中，与***签订《建筑工程劳务责任制合同》的系友峰公司，***系自然人，无劳务企业资质，一审认定***与友峰公司之间签订的劳务分包合同无效合法，本院对此予以确认。本案无证据显示通号公司明知友峰公司劳务分包的事实，且通号公司并非劳务分包合同的相对方，通号公司无直接向***支付款项的责任，友峰公司上诉请求应当由通号公司直接向***承担付款责任，无法律依据，对该项上诉请求本院不予支持。 关于义龙投资公司是否应当承担责任的问题。《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”义龙投资公司系案涉工程发包人，其将案涉工程发包给通号公司通号公司以及案外人海南珠江建筑设计院有限公司、贵州有色地质工程勘察公司，其中设计建筑安装工程部分金额暂定58000万元。截止一审判决时，义龙投资公司提交证据证明其仅支付158242108元，通号公司亦辩称义龙投资公司未按照合同约定比例向其足额支付工程款。现***主张支付欠付款项仅为534392元，义龙投资公司怠于结算工程价款，导致实际施工人拖欠工资，依法应当由其在未结清的工程款限额内垫付被拖欠的工人工资。因此，义龙投资公司应当在其未结清工程款限额内承担垫付责任，其垫付后可在总工程价款内予以扣除。一审未予认定不当，本院予以更正。 综上，上诉人友峰公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，以致实体处理不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2021）黔2301民初3336号民事判决第一项，即“由安徽友峰建筑劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款534392元及利息（利息以534392元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2020年2月20日起计算至尚欠工程款付清之日止）”； 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2021）黔2301民初3336号民事判决第二项； 三、变更贵州省兴义市人民法院（2021）黔2301民初3336号民事判决第二项为“贵州义龙（集团）投资管理有限公司在欠付工程款范围内向***承担支付534392元工程款的责任”； 四、驳回安徽友峰建筑劳务服务有限公司的其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9492元，减半收取计4746元，由***负担46元，由安徽友峰建筑劳务服务有限公司、贵州义龙（集团）投资管理有限公司负担4700元；二审案件受理费9492元，由安徽友峰建筑劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　付　君 审 判 员　　*** 审 判 员　　简　坤 二〇二一年十一月十五日 法官助理　　吕　娜 书 记 员　　***