***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终2109号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月11日出生，汉族，住河南省荥阳市。 委托诉讼代理人：**，贵州恒智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月20日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。 被上诉人（原审被告）：上海二十冶建设有限公司，住所地：上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。 法定代表人：***，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1963年2月8日出生，汉族，住上海市宝山区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：贵州义龙（集团）投资管理有限公司，住所地：贵州省安龙县新桥镇场坝组新***会。 法定代表人：**，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州***师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，贵州***师事务所律师。特别授权代理。 原审被告：上海**建设发展有限公司，住所地：上海市宝山区和合路9号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市百汇律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、上海二十冶建设有限公司（以下简称“上海二十冶”）、贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称“义龙投资公司”）、原审被告上海**建设发展有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判***支付工程款及保证金4776079.84元并以此为基数计算利息，贵州义龙（集团）投资管理有限公司、上海二十冶建设有限公司承担连带赔偿责任或发回重审；2、诉讼费用由三被上诉人承担。 事实和理由：事实和理由：一、原审判决中案件基本事实未查清，应当依法改判或发回重审。原审判决中记载认定的事实为“上海二十冶从义龙公司出总承包案涉工程后，将案涉工程中劳务工程分包给**公司，**公司又将工程转包给无资质的***，***再将其中部分工程转包给无资质的***施工”。但根据法庭调查，**公司与上海二十冶签订的合同的时间是2017年4月1日，而本案所涉工程已在此前完工，因此无论上海二十冶与**公司之间是否结清工程款，均未覆盖本案涉案工程量，而上海二十冶与***均称之间有他公司承包工程，但上海二十冶与***两被上诉人均未提供相应的证据证明第三方公司，那么事实仅存在三种可能。第一种是***借上海二十冶的资质施工，这也是上诉人在起诉前所了解到的情况，也就是说上诉人与***签订的合同应视为直接与二十冶发生合同关系；第二种是上海二十冶将工程分包给***个人，此情况下上海二十冶将工程分包给没有资质的个人施工，并且未证明已将工程款付清，上海二十冶应对欠付工程款承担连带赔偿责任；第三种确实存在第三方公司，而上海二十冶与***均有能力提交证据加以证明但不提交，那么上海二十冶应对此行为承担举证不利责任，应视为前两种情况。 在原审庭审过程中，法官行使了***明确要求上海二十冶与***提供相应的证据证明其在法庭中所述的存在第三方公司的事实，但两被上诉人均不提供证据证明，原审法院应当认定上海二十冶与***之间不存在第三方公司，而非判决书中记载的上海二十冶将工程分包给了**公司，**公司又将工程分包给了***。或者原审法院保留上海二十冶与***举证的权利，那么就存在未查明案件基本事实的情形，本案即存在遗漏必要诉讼参与人的情况，致使本案中承包关系与工程款结算事实无法查清。 二、原审判决适用法律不当，应当依法改判。根据法庭调查，贵州义龙是本案涉案工程的发包人，且涉案工程整体尚未竣工，贵州义龙也未将全部工程款付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人认为此处的欠付工程款不应当理解为合同约定的阶段性付款的欠付，而是工程总价款剩余的未付部分均为欠付工程款。因此，原审法院在此使用法律错误，应当依法改判为贵州义龙（集团）投资管理有限公司应当在欠付工程款范围内对上诉人的损失承担责任。 三、上诉人在原审诉讼过程中认为应付工程款内包含保证金，但原审法院认定事实前并未要求上诉人明确应付工程款是否包含保证金。上诉人与***之间存在诸多工程款外的个人经济往来，而原审法院直接认定签订合同当天上诉人转给***的款项为保证金，并且认定***给上诉人的转账均为工程款，在无其他证据证明的情况下否认了上诉人在原审中自认的收到工程款后会出具收据的重大事实，同时将***所转多笔未出具收据的款项也认定为工程款。上诉人起诉时基于与***之间存在其他款项往来的情况认为保证金已退的事实，但原审法院不予认可并且未要求上诉人明确保证金的问题，属于认定事实不清，应当依法改判欠付工程款及保证金金额为4776079.84元，并以此为基数计算利息。 综上所述，原审法院严重遗漏案件基本事实，认定事实不清，适用法律不当，并漏判贵州义龙（集团）投资管理有限公司、上海二十冶建设有限公司应当承担的责任；请求依法撤销原判，并依法改判***支付工程款及保证金4776079.84元并以此为基数计算利息，贵州义龙（集团）投资管理有限公司、上海二十冶建设有限公司承担连带赔偿责任或发回重审。 上海二十冶二审答辩称，我们公司与***吴合同关系，吴经济往来，***与***，我们与上海**签订是劳务分包合同，刚才内容是***做的，***是作为上海**劳务公司现场负责人，是区域负责人，所以工程是***与***之间签订的协议，工程项目是***施工的。工程是***与***之间的，与我们上海二十冶公司没有任何关系，他这里头提到保证金或者其他的这个我们都不清楚，按照我们合同的约定，收到工程款后，按照约定都已经付清给他们了。所以已经付付清的给他。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判决***、上海二十冶、义龙投资公司、**公司支付***工程款5,846,079.84元；2．请求判决***、上海二十冶、义龙投资公司、**公司支付***截至2020年3月11日资金占用成本690,237.8元，及自2020年3月12日至实际支付之日资金占用成本（以未偿还款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院查明，2018年12月18日，义龙投资公司与上海二十冶签订《建设工程施工承包合同》，约定义龙投资公司将义龙新区2015年***棚户区项目A、B、C、D区小高层建设工程发包给上海二十冶建设，合同总价为616,555,611.57元。建设工程共计80个单元，36栋，合同工期为730日历天。双方在合同中还约定：本工程不支付工程预付款，工程竣工验收合格，审计结算后支付70%工程款，并在十八个月内支付工程尾款。目前案涉工程尚未办理竣工验收审计结算。 上海二十冶承包该工程后将该工程的劳务工程整体分包给**公司，双方签订了《劳务分包合同》。**公司又将D区工程交由***施工，双方签订了《建设工程项目合作协议书》。***承包D区工程后又于2016年11月17日将其所承包的部分工程交由***施工，双方于同日签订《合同》一份，约定单价为890元/立方米，后***与***补充约定单价按照940元/立方米结算，结算方式为按现场甲方签字实测孔的深度结算（井口至井孔），且***在进场施工前需向***交纳500,000元的保证金，合同就双方的权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，经双方在2017年6月1日结算，双方于同日共同签署了《工程结算书》，该工程结算书载明：“一、人工挖孔桩工程量：D4区3739.38立方米，D5区3482.71立方米，D6区3634.37立方米，D7区2439.84立方米，合计13295.87立方米。”***在“总包老总签字”处签字，并备注：“经审核，工程量属实，扣除电费、钢材款、砼款、项目部验桩收方费用等，桩基单位实际产生工程总价为：13295.84立方米×940立方米-2,976,935.96元-5,946元-6,656元-39,000元=9,469,579.84元。”，工程结算书出具后，***支付了部分工程款，现***以***未支付剩余部分工程款为由，诉至本院。 另查明，案涉工程项目施工期间及结算后，***分别于2016年11月17日向***尾号5975银行账户内转款500,000元、2016年12月8日向***尾号5975银行账户内转款300,000元、2017年1月3日向***尾号5975银行账户内转款***200,000元、2017年4月10日向***尾号5975银行账户内转款30,000元。 再查明，**方系***财务人员，案涉工程项目施工期间及结算后，***分别于2017年1月25日通过尾号为5975的银行账户向***尾号6888银行账户内转款400,000元、2017年8月3日支付***工程款200,000元、2017年9月1日支付***工程款600,000元、2017年11月4日通过**方银行账户向***转账70,000元、2018年2月10日支付***工程款23,500元、2018年2月12日支付***工程款1,000,000元、2018年5月26日支付***工程款300,000元、2018年7月21日支付***工程款500,000元、2019年2月2日通过**方银行账户向***转账800,000元、2019年11月22日支付***工程款300,000元。 在本案审理过程中，经向***核实，案外人**于2018年9月13日向其银行账户内转账的500,000元、2018年11月5日向其银行账户内转账的500,000元，共计1,000,000元，***认可该1,000,000元系**代***支付其的工程款。 一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，个人不能取得建筑资质，不能承包工程建设。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本案中，上海二十冶从义龙投资公司处总承包案涉工程后，将案涉工程中劳务工程分包给**公司，**公司又将工程转包给无资质的***，***再将其中部分工程转包给无资质的***施工，按照上述法律规定，***与***签订的《合同》属于无效合同。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，案涉工程的挖孔桩一直系***在实际施工，该工程已完工交付，并于2017年6月1日办理了验收结算，***作为本案实际施工人享有请求支付工程款的权利。 关于本案支付工程款的主体问题，首先，本案案涉《合同》系***与***签订，根据合同的相对性，***负有支付工程款的义务。其次，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，***主张由上海二十冶、**公司承担本案工程款的连带支付责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。最后，义龙投资公司系案涉工程的发包人，其是否应当承担本案工程款支付责任的前提是义龙投资公司欠付工程款，根据义龙投资公司与上海二十冶之间签订的建设施工合同，约定案涉工程不支付预付款，工程竣工验收合格，审计结算后支付70%工程款，并在18个月内支付尾款，本案所涉及工程尚未进行竣工验收，尚不能确定义龙投资公司是否欠付工程款，故***主***投资公司在欠付工程款内支付其工程款的理由不能成立，本院不予支持。 关于工程款数额的问题，首先，***辩称本案的工程方量计算错误导致本案工程款项计算有误，并向本院提交鉴定申请请求对***所做工程量进行鉴定，本案中，***与***在2017年6月1日双方共同签署了《工程结算书》，该结算书系双方当事人的真实意思表示，且在该结算书中已对本案实际工程量进行了确认，***虽辩解双方在结算时并未对工程量进行核实，但其并未提供相反证据予以证实，故其应承担举证不能的不利后果，因双方当事人已在本案诉讼前对案涉工程的工程量及价款进行了结算，故对***的辩解，本院不予采纳，对其鉴定申请，本院不予准许。综上，本案工程款总数额为9,469,579.84元。 其次，***于2016年11月17日向***尾号5975银行账户内转款500,000元，***辩称该笔转账系***交纳的保证金，但***主张该笔款项系其与***的其余经济往来。结合本案实际，该笔款项发生于***与***签订《合同》当日，且***与***在合同中约定“乙方进场前向甲方交纳500,000元施工质量和农民工保证金。”，在结合本案双方合同约定内容、转账金额及转款时间等实际情况后，本院对***的主张不予采信，***于2016年11月17日向***转款的500,000元系其向***交纳的保证金。针对该笔保证金，***未向本院提起主张，本院在本案中暂不处理，***可另案主***。 其次，案涉工程项目施工期间及结算后，***分别于2016年12月8日向***尾号5975银行账户内转款300,000元、2017年1月3日向***尾号5975银行账户内转款***200,000元、2017年4月10日向***尾号5975银行账户内转款30,000元。***主张该三笔转款系其与***的其余经济往来，而***主张该三笔转款系***委托其代为支付工人工资等，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，***未能提供证据证明***委托其代为支付工人工资，应自行承担对己不力的后果，故对***的主张，本院不予采纳；而对于***分三次共计支付***的530,000元，系其与***的其余经济往来，本案案由系建设工程施工合同纠纷，且***委托代理人亦不同意在本案中一并进行处理，故对***向***转账的530,000元，本院不予处理，双方可另觅合法途径予以解决。 再次，***于2017年9月1日向名为“**”的银行账户内转账100,000元，***主张该笔转账系其与***之间的经济往来，但该笔款项的收款人为**，***并没有向本院提供其他证据证明**系***的指定代收人等情况，故对其主张本院不予采信，待***收集新的证据后可另案主***。 再次，***于2017年1月21日向名为“***”的银行账户内转账270,000元，***主张该笔转账系其支付给***的工程款，但该笔款项的收款人为***，***没有向本院提供其他证据证明***系***的指定代收人等情况，故对其主张本院不予采信，待***收集新的证据后可另案主***。 最后，案涉工程项目施工期间及结算后，***分别于2017年1月25日通过尾号为5975的银行账户向***尾号6888银行账户内转款400,000元、2017年8月3日支付***工程款200,000元、2017年9月1日支付***工程款600,000元、2017年11月4日通过**方银行账户向***转账70,000元、2018年2月10日支付***工程款23,500元、2018年2月12日支付***工程款1,000,000元、2018年5月26日支付***工程款300,000元、2018年7月21日支付***工程款500,000元、2019年2月2日通过**方银行账户向***转账800,000元、2019年11月22日支付***工程款300,000元，以上合计4,193,500元。***以2017年1月25日转款的400,000元，2017年11月4日转款的70,000元及2019年2月2日转款的800,000元系其与***的其他经济往来为由不予认可，但其未提供证据证明该三笔转款系其与***之间的其他经济往来，举证不力的后果由负有举证责任的一方承担，对***的辩解本院不予采纳。***认可**于2018年9月13日、2018年11月5日转至其银行账户内的1,000,000元系**代***支付的工程款，一方当事人承认对己不力事实的，另一方当事人无需举证证明，***总共支付***工程款5,193,500元，***已支付的工程款应当予以扣减。综上，本案尚欠工程款数额为4,276,079.84元（9,469,579.84元-5,193,500元）。 关于利息，本案中，案涉合同无效，其中关于违约责任等合同条款自始无效，在双方最终签署的《工程结算书》中，双方亦未对付款时间及逾期付款责任进行明确的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，***在2017年6月1日签署《工程结算书》确定了尚欠的工程款后，其应当及时全额支付该工程款，***未及时收到工程款受到的是资金占用损失，对其主张的利息，从2017年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。即本案利息计算方式为：以尚欠工程款4,276,079.84元为基数从2017年6月1日计算至清偿完毕之日止，其中2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十七条规定，判决： 一、由***在本判决生效后十五日内支付***工程款4,276,079.84元及支付利息（利息以尚欠工程款4,276,079.84元为基数从2017年6月1日计算至款项全额支付完毕之日止，其中2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回***的其余诉讼请求。 案件受理费57,554元，减半收取28,777元，财产保全费5,000元，合计33,777元，由***负担9,710元，***负担24,067元（***负担部分由***直接支付给***）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本案二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，**当事人的分歧意见，**本案二审争议焦点为：1、上诉人称保证金500000是否应包含于应付工程款中？2、上海二十冶是否应对案涉工程款承担连带清偿责任？3、义龙投资公司是否应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任? 关于本案争议焦点一，上诉人一审未提，被上诉人二审不认。 关于本案争议焦点二，上诉人称上海二十冶作为案涉工程的违法转包方，应当对案涉工程未付工程款承担连带清偿责任。本案中，上海二十冶为案涉工程的总承包方，并非发包法，也非上诉人的合同相对方，不承担责任。 关于本案争议焦点二，义龙投资公司与上海二十冶签订合同中明确表示案涉工程不支付预付款，案涉工程至今尚未竣工验收，是否需要付款不明晰，故义龙投资公司不承担责任。 综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57554元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　程　鹏 审 判 员　　杨　林 审 判 员　　*** 二〇二一年九月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　霞