银川军浩兰砼业有限责任公司与宁夏新源建设工程有限公司、王某2等买卖合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁01民初1460号

原告：***浩兰砼业有限责任公司。

法定代表人：夏某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某，宁夏臻之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某，住宁夏回族自治区银川市。

被告：宁夏新源建设工程有限公司。

法定代表人：**1，该公司董事长。

被告：**2，住宁夏回族自治区银川市。

被告：**1，系宁夏新源建设工程有限公司董事长。

三被告共同委托诉讼代理人：田某，宁夏合天律师事务所律师。

三被告共同委托诉讼代理人：唐某，宁夏合天律师事务所律师。

原告***浩兰砼业有限责任公司（以下简称军浩兰公司）与被告宁夏新源建设工程有限公司（以下简称新源公司）、**2、**1买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭进行审理。原告军浩兰公司的委托诉讼代理人张某、刘某，被告新源公司、**2、**1共同的委托诉讼代理人田某、唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告新源公司向原告支付商砼款13224467.5元；2.判令被告新源公司承担逾期付款违约金6668505元（主张至判决生效之日，暂计算至起诉之日）合计：；3.判令被告**2、**1对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：自2011年起至2017年原告与振新达公司签订七分《商品混凝土买卖合同》，约定原告向宁夏振新达建筑工程有限公司（以下简称振新达公司）施工的昊天大院、新新家园、文化城二期、闵宁镇新区、唐来回中项目供应混凝土，约定了登记、单价等；付款方式按月进度付70%商砼款，余款在主体封顶后2个月内付清。被告不依约付款，按每日所欠商砼款总额3%支付违约金。2018年2月6日，原告与振新达公司签订《对账函》，确认：被告振新达公司欠原告货款金额18395393.5元（除乐享天城项目外，供货总金额33409003.5元，实际付款20184536元，欠款13224467.5元）。后振新达公司注销，2018年12月21日，三被告就振新达公司应付原告货款（包括昊天大院、新新家园、文化城、闵宁镇新区、唐来回中项目工程）向原告出具《付款承诺书》，承诺：被告新源公司自愿承担振新达公司欠付原告商砼款清偿责任，被告**2、**1自愿承担担保责任；并承诺自2018年11月开始每月支付部分商砼款至清偿完毕。

被告新源公司辩称，原告诉请商砼款数额错误。新源公司向原告发出承担宁夏振新达公司承诺，原告认可，法律关系是振新达公司对原告附有债务转移给新源公司，振新达公司退出与原债权债务关系。振新达公司不构成违约，双方合同约定付款60%，剩余40%协商房屋抵顶，振新达公司付款超过60%。振新达公司解散后，依法进行了清算，并依法注销登记没有违法违规注销公司。原告未依法、依据约定提供商砼的增值税专用发票，没有商砼资料及质量检验合格证，构成了违约。承诺中没有明确约定违约金。新源公司作为新的债务主体，欠款金额应为13224467.5元，原告主张的违约金过高。

被告**2辩称，振新达公司解散后，依法进行了清算，注销登记没有违法违规注销公司，公司独立对外承担责任，股东与公司属于各自独立的主体，公司的债务不是股东的债务。承诺中第三点明确如新源公司未能足额支付，担保人**2履行付款义务，**2为一般保证，应驳回对**2的连带保证清偿的诉请。

被告**1辩称，同意新源公司、**2的答辩意见，补充：**1并没有对原告享有振新达公司的债务提供过担保，并没有签字确认，原告无权要求**1承担付款责任，应驳回对**1的连带保证清偿的诉请。

原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：

证据一、《商品混凝土买卖合同》原件8份，证明：原告同振新达公司依法签订买卖合同，双方应当按合同约定全面履行合同义务。

被告新源公司、**2、**1对该组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的均不认可，合同中昊天大院、文化城、新新家园、闽宁镇项目，这四个项目的合同双方已经履行完毕，被告已经付清商砼款。合同中明确约定，原告要向被告开具发票，合同中约定了付款进度为60%，剩余40%协商房屋抵顶。剩余1000多万元的发票没有开具，导致不能与开发商核算，导致后期的商砼款不能支付，形成本次诉讼。合同均为军浩兰公司制定的制式合同，限定了一些条款，如5.2条日3%的违约金的限定，被告无法承受。我方不存在违约，现在双方还在继续供应合同。合同约定违约金为日3%，也约定为总款的20%，违约金约定不明确，计算过高，不符合法律规定。

证据二、商品砼用量结算单原件95张，证明：原告共向振新达公司供货金额总计33409003.5元。昊天大院13212606元（22张）、文化城6052170元（39张）、新新家园1367320元（17张）、闽宁镇3189362.5元（6张）、唐徕回中9587645元（11张）。

被告新源公司、**2、**1称，昊天大院工程最后的有刘天虎签署收货结算的，金额为2099930元，以及王晓林收货结算金额为1147355元，对该两份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，昊天大院工程合同中约定收货及结算人为任晓波，上述二人与合同指定人不符。对新新家园工程结算单真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该工程中合同制定**2为收货及结算人，该单据中结算人均为周文军，与合同指定人不符。其他的计算单真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。

证据三、企业信息查询单2份（调档打印件加盖印章），证明：振新达公司于2018年4月26日注销，公司决议解散时未公告债权人进行债务清算即注销。该公司解散时的股东未被告**2、**1，新源公司成立于2008年3月26日，其法定代表人为**1。

被告新源公司、**2、**1对该证据真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，振新达公司解散后依法进行清算及注销登记。本案的法律关系为原告享有振新达公司的债务转移给新源公司，振新达公司退出原债权债务关系。振新达公司不承担继续还款的责任，振新达公司股东更不应承担还款责任。

证据四、对账函原件1份，证明：2018年2月6日，原告同振新达公司就自2011年起至2017年，由原告向振新达公司施工的昊天大院、新新家园、文化城二期、闽宁镇新区、唐徕回中项目工程供应混凝土供货金额对账（包含本案未涉及乐想天成商住楼工程）：原告应收账款为38579929.5元，振新达公司已付20184536、应付账款为18395393.5元。

被告新源公司、**2、**1对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，振新达公司欠付原告的商砼款183953.95元，截止日期2017年11月14日，该欠款包括未涉诉的乐想天城，不能证明昊天大院、闽宁镇、唐徕回中、新新家园项目欠付的金额为1324467.5元。

证据五、付款承诺书原件1份，证明：2018年12月21日，被告新源公司就振新达公司应付原告商砼款（包括昊天大院、新新家园、文化城二期、闽宁镇新区、唐徕回中项目工程）向原告出具付款承诺书承诺。

被告新源公司、**2、**1对该证据的真实性予以认可，对合法性、关联性及证明目的不予认可，**1并没有签字确认提供担保付款，**1不应承担付款责任。**2仅承诺在新源公司不能够付款时其提供担保责任，提供的担保为一般保证。承诺书中载明的支付违约金不明确。昊天大院、新新家园、文化城二期、闽宁镇新区商砼款已经付清。

证据六、对账函原件2份、增值税发票复印件3份，证明：被告向原告出具承诺书后，新源公司所付款项均支付至乐想天城工程，乐想天城不在本案诉讼内。

被告新源公司、**2、**1对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。发票为复印件，乐想天城工程两份对账函没有相关的单据予以核对。

被告新源公司、**2、**1为证明其抗辩意见，向本院提供如下证据：

证据一、银行电子回执10笔原件6张，证明：被告新源公司欠付原告的商砼款为9823872.5元，不是原告诉请的13224767.5元。

原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告证据六显示截止到2018年11月30日新源公司支付的215万元及欠付的砂浆款580650元均支付至乐想天城工程。2018年11月16日支付的19945元是文化城地坪款。2019年1月24日支付的580650元同原告证据六金额一致为乐想天城砂浆款。

证据二、《商品混凝土买卖合同》（2016年1月16日为原件，2016年7月29日为复印件）2份，证明：双方的付款方式为现付60%，余款后期付清。

原告对该证据的真实性不予认可，2016年7月29日为复印件，没有新源公司的章，2016年1月16日没有原告的章。

经审查，原告提供证据一、《商品混凝土买卖合同》8份，证据二、商品砼用量结算单95张，证据三、企业信息查询单2份，证据四、对账函1份，证据五、付款承诺书1份，证据六、对账函两份、增值税发票3份，证据来源合法，与本案具有关联性，予以采信。

对被告新源公司、**2、**1证据一、银行电子回执10笔6张，证据来源合法，与本案具有关联性，予以采信；对证据二、《商品混凝土买卖合同》（2016年1月16日为原件，2016年7月29日为复印件）2份，2016年1月16日的合同为单方加盖印章，本院不予采信，2016年7月29日为复印件，且单方加盖印章，本院亦不予确认。

本院认定事实如下：2011年4月7日原告与振新达公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告位于银川市××区东侧的昊天大院第二排独立地下室施工工程供应混凝土，计划用混凝土10000立方米，计划供应时间自2011年4月7日至2011年12月30日。付款方式按月进度付70%砼款，每月15日前付上月浇筑砼款，余款30%在主体封顶后两个月内付清。振新达公司未按约定付款，每逾期一天承担所浇筑商砼款3%违约金。合同还对单价、商砼强度等级等进行约定。2011年6月28日原告与振新达公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告位于银川市××区位于银川市××区位于银川市××区、9号、10号施工工程供应混凝土，计划用混凝土12000立方米，计划供应时间自2011年6月28日至2011年11月30日。付款方式按月进度付70%砼款，每月15日前付上月浇筑砼款，余款30%在主体封顶后两个月内付清。振新达公司未按约定付款，每逾期一天承担所浇筑商砼款3%违约金。合同还对单价、商砼强度等级等进行约定。2011年11月25日原告与振新达公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告位于银川市××区东侧的昊天大院施工工程供应混凝土，计划用混凝土10000立方米，计划供应时间自2011年12月1日至2012年10月30日。付款方式按月进度付70%砼款，每月15日前付上月浇筑砼款，余款30%在主体封顶后两个月内付清。振新达公司未按约定付款，每逾期一天承担所浇筑商砼款3%违约金。合同还对单价、商砼强度等级等进行约定。2012年10月20日原告与振新达公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告位于银川市北京中路文化城西侧的文化城二期施工工程供应混凝土，计划用混凝土20000立方米，计划供应时间自2012年10月1日至2012年11月30日。付款方式按月进度付70%砼款，余款在主体完工后半年内付清。振新达公司未按约定付款，每逾期一天承担所浇筑商砼款3%违约金。合同还对单价、商砼强度等级等进行约定。2013年6月6日原告与振新达公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告位于银川市北京中路的文化城二期施工工程供应混凝土，计划用混凝土10000立方米，计划供应时间自2013年3月1日至2013年7月30日。付款方式按月进度付70%砼款，余款30%在主体封顶后三个月内付清。振新达公司未按约定付款，每逾期一天承担所浇筑商砼款3%违约金。合同还对单价、商砼强度等级等进行约定。2013年6月6日原告与振新达公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告位于银川市金凤区上海××路、18号、29号-B施工工程供应混凝土，计划用混凝土3000立方米，计划供应时间自2013年3月10日至2013年7月30日。付款方式按月进度付70%砼款，余款在主体完工后三个月内付清。振新达公司未按约定付款，每逾期一天承担所浇筑商砼款3%违约金。合同还对单价、商砼强度等级等进行约定。2015年6月30日原告与振新达公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告位于××县地块、1号、2号、3号六层楼施工工程供应混凝土，计划用混凝土15000立方米，计划供应时间自2015年6月1日至2015年12月31日。付款方式三层封顶支付所浇筑商砼款60%，主体封顶一个月支付浇筑商砼总款60%，余款三个月内逐月付清。尾款40%抵顶房屋。。振新达公司未按约定付款，每逾期一天承担所浇筑商砼款3%违约金。合同还对单价、商砼强度等级等进行约定。2017年3月1日原告与振新达公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定原告向被告位于银川市金凤区唐徕中学地下车库及附属施工工程供应混凝土，计划用混凝土30000立方米，计划供应时间自2016年7月1日至2016年12月31日。付款方式按月进度支付当月浇筑商砼总金额60%，余款40%在车库封顶6个月内逐月付清。。振新达公司未按约定付款，每逾期一天承担所浇筑商砼款3%违约金。合同还对单价、商砼强度等级等进行约定。上述合同签订后，原告向被告上述施工工地供应商砼。

2018年2月6日原告与振新达公司签订《对账函》，载明：截至2017年11月14日振新达公司承建文化城项目、昊天大院及昊天大院三期商住楼工程、闵宁镇项目、唐来回中地下车库工程、新新家园商住楼工程及在建的乐想天成商住楼工程，使用原告商品混凝土共计117186.3立方米，合计应收款金额38579929.5元，现已付款20184536元（其中现金／承兑支付11120000元，房屋支付／车辆支付9064536元）。账面应收账款18395393元。

2018年12月21日，被告新源公司、**2向原告出具《付款承诺书》，载明：现就振新达公司应付原告13224467.5元（含昊天大院、文化城、新新家园、闵宁镇新区及唐徕回中项目工程），因振新达公司法人**2已将该公司注销，变更为新源公司，法人为**1且**2已经撤出新源公司股权，各工程所欠款项**2、新源公司、**1作出如下承诺：1.振新达公司尚欠原告商砼款，新源公司愿意承担上述款项清偿责任，**2、**1个人自愿承担担保责任并履行担保清偿义务，担保期限至该款项支付完毕；2.三被告承诺于2018年11月30日前支付150万元，于2018年12月30日前支付200万元，此后每月30日前支付100万元至款项清偿完毕。上述承诺书由新源公司和**2签章确认，**1未予以签字确认。

自2018年2月14日起至2019年4月16日止，被告新源公司向原告支付款项共计3400595元，具体情况如下：于2018年2月14日支付5万元，于2018年4月27日支付40万元，于2018年5月16日支付20万元，于2018年6月29日支付30万元，于2018年6月29日支付40万元，于2018年7月2日支付80万元，于2018年11月16日支付19945元，于2019年1月24日支付580650元，于2019年2月27日支付50万元，于2019年4月16日支付15万元。

另查明，2018年12月21日原告与被告新源公司签订《对账函》两份，载明:被告应欠原告乐想天成商住楼及地下车库工程商砼款4260326元（580650元+3679676元）。2018年5月31日被告新源公司向原告支付三笔分别为75万元、60万元、65万元，共计200万元，发票表明工程项目为乐想天成商住楼。

还查明，2018年4月26日，振新达公司予以注销。**2占股52%、认缴出资2600万元、实际出资800万元，**1占股48%、认缴出资2400万元、实缴200万元。

本院认为，原告与振新达公司签订的《商品混凝土买卖合同》、《对账函》，被告新源公司、**2出具的《付款承诺书》均系当事人真实意思表示，合法有效。双方均应依约履行各自的义务。原告依约向振新达公司供应商砼，被告依约应向原告支付货款，因振新达公司已经注销，经2018年12月21日被告新源公司、**2出具《付款承诺书》表明，新源公司愿意承继振新达公司所欠原告债务，故被告应承担振新达公司所欠原告的涉案商砼款。

关于原告的第一项诉讼主张问题。经本院当庭核实，原告的诉讼主张是除乐想天成项目施工工地外的昊天大院、新新家园、文化城二期、闵宁镇新区、唐来回中项目五个工程地点供应混凝土的货款。虽然原告与振新达公司于2018年2月6日确认的《对账函》振新达公司应欠款18395393元，但该欠款包含向乐想天成项目供应的商砼款，且原告依据2018年12月21日被告新源公司、**2向其出具《付款承诺书》上载明的昊天大院、新新家园、文化城二期、闵宁镇新区、唐来回中项目五个工程供应混凝土的货款，共欠款13224467.5元。因在该承诺书出具后，被被告新源公司支付三笔款项共计1180650元（即被告于2019年1月24日支付580650元，于2019年2月27日支付50万元，于2019年4月16日支付15万元）。尽管原告称上述款项为支付乐想天成项目款项，原告无证据予以证实，且与原告所称证据六2018年5月31日开具发票时间并不相符，故对于原告的该抗辩意见不予采纳。故被告应欠付涉案昊天大院、新新家园、文化城二期、闵宁镇新区、唐来回中项目五个工程混凝土货款为12043817.5元（13224467.5元-1180650元），对其超出部分诉讼主张不予支持。

对原告关于违约金的诉讼请求问题。本院认为，被告尽管未完全支付原告货款，原告不能证明涉案的工地封顶或完工之日具体时间，且被告亦截至2019年4月16日不断向原告货款，结合本案实际，本院支持被告承担自2019年4月17日至本判决确定的给付之日的违约金，因合同约定的违约金过高，原告调整为按日万分之五计算违约金，符合法律规定，本院予以支持。故自2019年4月17日起至2019年5月8日被告应承担的违约金为126460.08元（12043817.5元×0.0005÷30天×21天）。

对于原告主张被告**2**1、承担连带责任问题。因**2愿意为涉案欠款承担担保责任，因并未约定担保形式，**2应依法承担连带保证担保责任。因**1并未在付款承诺书上签字确认其承担本案的还款担保责任，原告主张其承担责任于法无据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。原告并未有证据证明，振新达公司未经清算即办理注销登记，故原告主张**1作为振新达公司股东承担本案还款责任，亦无法律依据。故对原告主张**1承担本案连带清偿责任的诉讼主张，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：

一、被告宁夏新源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***浩兰砼业有限责任公司货款12043817.5元、违约金126460.08元，并承担自2019年5月9日至本判决确定给付之日违约金（按日万分之五为标准计算）；

二、被告**2对上述债务对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证担保责任后，有权向被告宁夏新源建设工程有限公司追偿；

三、驳回原告***浩兰砼业有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费141158元，由被告宁夏新源建设工程有限公司、**2、**1负担86359元，原告***浩兰砼业有限责任公司负担54799元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

审　判　长　　王　刚

审　判　员　　**程

人民陪审员　　楼贺春

二〇二〇年二月二十五日

书　记　员　　马丽媛

附：适用相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

《中华人民共和国担保法》

第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》

第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。