上诉人山西三源电梯与被上诉人山西金瀛房地产买卖合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋08民终307号

上诉人（原审原告）：山西三源电梯销售有限公司。住所地：运城市盐湖区。

法定代表人：王建平，经理。

委托代理人：茹红武，山西清泽律师事务所律师：。

上诉人（原审被告）：山西金瀛房地产开发有限公司。住所地：运城市空港新区。

法定代表人：贺鹏腾，董事长。

委托代理人：任会飞，男，汉族，1980年10月23日出生，现住盐湖区。系该公司法务部工作人员。

上诉人山西三源电梯销售有限公司（以下简称三源电梯公司）因与上诉人山西金瀛房地产开发有限公司（金瀛地产公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第2480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三源电梯公司的法定代表人王建平及其公司委托代理人茹红武，上诉人金瀛地产公司的委托代理人任会飞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：2011年6月18日，被告山西金瀛房地产开发有限公司与运城市鑫仕达电梯销售有限公司（以下简称鑫仕达公司）签订了《电梯设备供应合同》，由鑫仕达公司向被告“万象华城”项目供应安装33台电梯。其中29台的单价为173000元／台，4台单价为170000元／台。总价款5697000元。鑫仕达公司与南通三洋电梯有限责任公司于2012年7月9日签订了《电（扶）梯设备买卖合同》，采购被告所需的电梯33台，并约定本次合同履行6台，鑫仕达公司在本合同签订之日起7天内应向南通三洋电梯有限责任公司支付6台电梯总价款的20％，即129200元。上述两份合同签订后均未履行，鑫仕达公司向南通三洋电梯有限责任公司支付电梯款78100元。2013年3月20日，原、被告与南通三洋电梯有限责任公司签订了一份《变更协议书》，约定鑫仕达公司为被告“万象华城”项目提供的电梯供应安装服务全部由原告完成，供应品牌仍然为南通三洋电梯有限责任公司生产的电梯。鑫仕达公司给被告造成的损失原告愿意承担。变更协议签订后，2013年4月16日原、被告双方签订了一份《电梯设备供货合同》，合同约定的付款方式仍与鑫仕达公司与被告约定付款方式前四项一致，即“依据合同设备型号单台总价，需方在签订合同期日内，一次性支付供方设备总造价的5％作为电梯生产保证金，此款需在供方发货付款时逐次扣回；需方应提前七日内通知供方发货时，同时一次性支付供货本次设备总造价20％；货到需方工地经供需双方验货完毕后，需方应在3日内一次性支付供货本次总造价的45％；待电梯安装验收后，需方一次性支付供货本次设备电梯货款30％，否则供货方有权不交钥匙；剩余5％作为质量保证金，一年以后年检通过后十日内付清。交货方式：供方直接将电梯设备按需方通知台数量运至交货地点，运费由供方负担。合同中备注：合同总金额内含设备费、运输费、保险、安装、轿厢装潢、应急平层、调试等费用。违约责任：需方中途退货或视作退货的，向供方支付货款总金额的20％作为违约金后合同可以解除……。2013年5月10日，原告与南通三洋电梯有限责任公司签订《电（扶）梯设备买卖合同》。上述两份合同约定的电梯总台数变更为35台，原、被告双方约定的单价与鑫仕达公司与被告签订的合同单价相同，南通三洋电梯有限公司的单价比以前优惠3000元，即原告山西三源电梯销售有限公司比鑫仕达公司多盈利234000元。上述合同签订后，原告按约履行，从南通三洋电梯有限责任公司订购8台电梯，仅提货两台，总计212000元，南通三洋电梯有限责任公司从鑫仕达公司所付的78100元中扣除了21800元抵顶货款，原告向南通三洋电梯有限责任公司另支付了190200元。支付运费8000元，支付装卸费600元。提货后，原告组织人员于2013年7月4日将两台电梯安装完毕，被告未向原告支付任何款项。被告预定的另外六台电梯原告至今未从南通三洋电梯有限责任公司提取。之后，双方因付款事宜发生争执，被告私自将原告已安装就绪的两台电梯拆除，并已安装了另外品牌电梯。

原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在履行期限届满前之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，认定为“过分高于造成的损失”。本案原、被告双方在鑫仕达公司不能履约的情况下，与南通三洋电梯有限责任公司共同签订了一份变更协议，由原告向被告提供电梯并安装，原、被告为此签订合同。在履行过程中，因付款事宜发生争议，被告拆除已安装的两部电梯，导致合同不能继续履行，现原告主张解除合同，本院予以支持。被告拆除电梯，对此造成的损失，被告应当承担。被告辩称已付给鑫仕达公司电梯预付款284850元和电梯款75000元，且原告在签订变更协议时愿意承担鑫仕达公司给被告造成的损失，但因被告未履行该协议，故该损失由原告承担，显属不妥。被告与鑫仕达公司之间的纠纷，应另行解决。原告给被告供应的两部电梯价款为212000元，鑫仕达公司给南通三洋电梯有限责任公司已支付电梯款78100元，原告应再向南通三洋电梯有限责任公司支付电梯款133900元，原告已超付的电梯款自行承担。综上，被告应支付原告电梯款133900元。原告主张安装电梯已支付的安装费、运输费、装卸费，因双方约定的合同中明确注明含在每台设备的价款中，为此对该主张本院不予支持。原告主张的违约金过高，应按照对原告造成的实际损失133900元并考虑6台电梯的实际损失来承担相应的违约责任。但原告未举证证明6台电梯损失，待原告向南通三洋电梯公司实际赔付后另行主张。双方合同中明确约定以支付货款的20％作为违约金，即违约金应为26780元（133900元×20％）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告山西三源电梯销售有限公司与被告山西金瀛房地产开发有限公司于2013年4月6日签订的《电梯设备供货合同》；二、被告山西金瀛房地产开发有限公司向原告山西三源电梯销售有限公司支付电梯款十三万三千九百元；三、被告山西金瀛房地产开发有限公司向原告山西三源电梯销售有限公司支付违约金二万六千七百八十元；四、驳回原告山西三源电梯销售有限公司其他诉讼请求。上述二、三项内容于本判决生效后十日内履行。案件受理费17864元，由原告山西三源电梯销售有限公司负担10000元，被告山西金瀛房地产开发有限公司负担7864元。

判后，上诉人三源电梯公司、金瀛地产公司均不服上述原审法院民事判决，向本院提起上诉。

上诉人三源电梯公司上诉称：1、2013年4月16日双方所签订的《电梯设备供货合同》是磋商一致后所签订的新的独立合同，本案中不存在上诉人承继鑫仕达公司之前合同权利义务的问题，原审认定鑫仕达公司对被告造成的损失原告愿意承担错误。2、我公司与南通三洋电梯有限公司所签订的《电扶梯设备买卖合同》独立存在，电梯生产商对我公司的供货价、供货数量与金瀛地产公司无关，原审认定上诉人比鑫仕达公司多赢利234000元毫无事实依据。同时，将鑫仕达公司之前的已付款未使用部分让上诉人承担更令人费解。3、原审对我公司主张的直接经济损失数额认定错误。本案中，三源电梯公司垫付的各项直接费用为232400元（电梯生产商按供货计划安排从鑫仕达公司已支付的电梯定金78100元中实际扣减该两台梯的部分货款21800元），其他费用仍被电梯生产商占有作为损失及违约费用，原审无视三源电梯公司在金瀛地产公司单方毁约后，无法向电梯生产商继续履约，已对电梯生产商构成违约且面临巨额违约索赔的事实，将上诉人的直接经济损失确定为133900元，认定事实不清。4、原审适用法律错误。请求：一、依法撤销原审判决第二条，改判被上诉人返还上诉人为履约向电梯生产厂家为被上诉人垫付的两部电梯货款人民币190200元；同时承担已交付两部电梯的安装费用33600元（16800元／台），运输费8000元（4000元／台），卸车费600元（300元／台）。在原审判决认定的电梯款133900元基础上增判电梯款及其他实际支出费用等直接经济损失98500元；二、依法撤销原审判决第3条，责令被上诉人按合同约定向上诉人承担违约金人民币1208000元，在原审认定的违约金基础上增判违约金1181220元。三、依法判令被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。

上诉人金瀛地产公司答辩称：1、本案违约是由于三源电梯公司造成的，三源电梯公司应当支付电梯生产厂家的实际货款。2、2015年5月23日金瀛地产公司与鑫仕达签订电梯买卖合同后支付5%保证金，后来三源电梯公司介入，签订了三方协议由三源电梯公司承继合同。后来，三源电梯公司不同意每台电梯扣除5%的保证金，故三源电梯公司构成违约。3、三源电梯公司向电梯生产厂家支付的各项费用与金瀛地产公司无关。请求：驳回三源电梯公司的上诉。

上诉人金瀛地产公司上诉称：1、2013年3月20日，金瀛地产公司与三源电梯公司及南通三洋电梯有限责任公司共同签订了一份变更协议书，签订该协议时，三源电梯公司明确表态之前鑫仕达公司给我公司造成的全部损失均由被上诉人承担，三源电梯公司应承担鑫仕达公司给我公司造成的全部损失359850元。2013年7月4日三源电梯公司在向我公司供应两部电梯后却不按照三方变更协议书的内容履行合同，不同意承担之前在签订三方变更协议时承诺的承担鑫仕达公司给上诉人造成的359850元损失，这才导致双方之间签订的4.16合同无法履行而被解除。2、原审判决适用法律错误。请求：1、撤销原审判决中的第二项、第三项。2、改判为驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。3、判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

上诉人三源电梯公司答辩称：1、双方所签合同依法成立。我公司与金瀛地产公司经协商订立2013年4月16日签订的万象华城项目电梯合同符合法律规定，应为有效合同。2、我公司已履行了合同义务，原告不支付合同应付款项义务，已形成违约，经我方多次催要，金瀛地产公司多方刁难，至今未付任何款项。现经查询，金瀛地产公司于2013年9月份已另行与其他供应商签订了该项目（万象华城）的电梯合同，并已支付了部分款项。故金瀛地产公司单方撕毁合同，应承担违约责任。请求：驳回金瀛地产公司的上诉。

二审经审理查明：上诉人三源电梯公司给上诉人金瀛地产公司签订的《电梯设备供货合同》第二条约定TKJ800/1.5-JVVVF12/12/12型号电梯单价17.3万元，该价格中包含运费、调试费等费用。双方发生纠纷后，金瀛地产公司将三源电梯公司安装的两台该型号电梯自行拆除。

上述事实有：2013年4月16日双方签订的《电梯设备供货合同》、原审卷中电梯拆除后现场照片及当事人当庭陈述予以佐证。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人三源电梯公司与上诉人金瀛地产公司签订的《电梯设备供货合同》双方意思表示真实，合同不违反法律、法规的强制性规定，依法应为有效合同。三源电梯公司在合同签订后按照约定向金瀛地产公司提供并安装了两台型号为TKJ800/1.5-JVVVF12/12/12电梯，金瀛地产公司未按照合同约定的价款支付对价，双方公司发生争议后，金瀛地产公司拆除了两台电梯。金瀛地产公司现已将其公司地产项目中电梯安装工程交由其他公司完成，双方订立《电梯设备合同》中剩余33台电梯的交付、安装已无法履行，金瀛地产公司的行为构成违约，该合同应予解除。金瀛地产公司应按照合同约定，在扣除鑫仕达公司支付的电梯定金2.18万元后，向三源电梯公司支付已安装俩台电梯的价款共计32.42万元并承担赔偿违约金的违约责任。三源电梯公司主张按照合同约定总价款的20%赔偿违约金，明显高出因金瀛地产公司违约给其公司造成的损失，综合合同履行情况三源电梯公司的违约金应以其未收取的电梯价款的20%为宜即32.42万元×20%=6.49万元。原审以电梯购进价格计算三源电梯公司的损失并计算违约金明显不当，应予纠正。关于三源电梯公司主张因金瀛地产公司违约造成其公司向南通三洋电梯有限公司订购的六台电梯合同无法履行产生损失的问题，可待三源电梯公司向南通三洋电梯有限公司赔付后另行主张。上诉人三源电梯公司的其他上诉理由均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。金瀛地产公司、三源电梯公司及案外人南通三洋电梯有限责任公司签订的《变更协议书》中约定三源电梯公司承继案外人鑫仕达电梯销售有限公司与南通三洋电梯有限责任公司之间的全部权利、义务即无论鑫仕达电梯销售有限公司将收取金瀛地产公司支付的电梯预付款是否全额支付给南通三洋电梯有限责任公司作为电梯生产定金，三源电梯公司均应负责从南通三洋电梯有限责任公司购进电梯，从而履行与金瀛地产公司之间的电梯设备合同，而并非由三源电梯公司承担归还金瀛地产公司向鑫仕达电梯销售有限公司已经支付的电梯预付款的义务。金瀛地产公司与案外人鑫仕达电梯销售有限公司之间的纠纷可另案处理。上诉人金瀛地产公司关于三源电梯公司不同意承担在签订三方变更协议时，承诺承担鑫仕达公司给该公司上诉人造成359850元损失构成违约的上诉理由，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第2480号民事判决第一、四项；

二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2014）运盐民初字第2480号民事判决第二、三项；

三、上诉人山西金瀛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人山西三源电梯销售有限公司支付电梯价款32.42万元；

四、上诉人山西金瀛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人山西三源电梯销售有限公司违约金6.49万。

若未按照本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17864元，二审案件受理费19832元，共计37696元，由上诉人山西三源电梯销售有限公司负担22696元，上诉人山西金瀛房地产开发有限公司负担15000元。

本判决为终审判决。

审判长　　李满良

审判员　　淮　钢

审判员　　程　鹏

二〇一六年六月一日

书记员　　成　杰