西安丰阳建筑安装有限公司与陕西海油实业有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民事判决书

（2017）陕06民终1696号

上诉人(原审被告)：西安丰阳建筑安装有限公司。住所地：西安市莲湖区马军寨村新苑小区2-3-502室。

法定代表人：韩少栋，该公司经理。

委托诉讼代理人：***。

委托诉讼代理人：**，陕西***律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西海油实业有限公司。住所地：西安市未央区经济技术开发区岗家寨新村小区1-1号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋争朝。

委托诉讼代理人：高飞。

上诉人西安丰阳建筑安装有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2015）宝民初字第03345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安丰阳建筑安装有限公司的委托诉讼代理人***、**,被上诉人陕西海油实业有限公司的委托诉讼代理人宋争朝、高飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

西安丰阳建筑安装有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或者查明事实后依法驳回被上诉人的所有诉讼请求。2、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院适用法律错误。一审法院程序违法。

陕西海油实业有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鉴定结论正确，上诉人理应返还被上诉人超付的款项。本案鉴定报告是有瑕疵，但是大的方面没有问题，对上诉人提出的问题又做出了补充报告。

陕西海油实业有限公司向一审法院起诉请求：1、被告返还超领的工程款1058005.95元及利息（从2015年10月28日起至实际偿还之日止按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年8月1日，原、被告签订施工合同，约定原告将其陕西省交通建设集团延靖分公司公寓住宅楼、地下车库及室外配套安装工程中公寓住宅楼、地下车库及室外配套给排水、采暖、消防、通风安装工程承包给被告。工程价款计算方式：1、被告参考原告合同中的安装合同工程量清单价款承包，结算时按合同价款加工程变更部分的竣工将结算为依据【结算时被告按照实际完成工程量套现行工程量清单定额和取费（调整人工费）及当地现行材料借款，并送原告预算人员审核作为最终结算价款】；2、原告按照安装工程结算价款提取20%管理费，不包含税金（基数不含主材费）。2013年8月14日，原、被告就延靖分公司4#公寓楼及地下车库火灾报警系统安装工程另行签订施工合同，其结算方式与2010年8月1日双方签订合同约定的内容一致。合同签订后，被告开始施工。在施工过程中原告将合同内包含的室内通风、室内地暖工程转包给他人，室外消防、给排水、采暖工程也非被告施工。

另原告分别于2011年8月12日向被告支付30万元，9月8日支付10万元，9月26日支付20万元（延北、吴堡），10月27日支付20万元，于2012年3月20日支付30万元，8月22日支付30万元，11月6日支付10万元，11月30日支付20万元，于2013年4月27日支付15万元，6月5日支付4万元，8月16日支付30万元，9月18日支付10万元，10月28日支付13万元，11月15日支付10万元，另原告于2013年7月10日为被告代付材料款26万元。本案审理过程中，被告认可除原告代付的26万元外原告向被告支付工程款242万元。

本案审理过程中，原告申请就本案涉及工程造价进行鉴定，经延安市中级人民法院委托，陕西延审工程造价公司作出陕延造基字【2017】第07号鉴定报告，认定陕西省交通建设集团延靖分公司住宅楼工程的给排水、采暖（不包括室内地暖）、火灾报警、自喷消火栓部分工程总造价为1706335.69元，依据合同约定原告按照安装工程结算价款提取20%管理费，不包括税金（基数不含主材费）鉴定工程造价为：1557515.70元。对原告指出被告未完成的后续工程造价认定为188282.4元。之后陕西延审工程造价公司根据被告就鉴定报告提出的问题作出补充报告，对工程增加造价85093.4元。本次鉴定原告支出鉴定费40000元。

另被告还进行部分合同外工程的施工，工程造价为43742.94元。

一审法院认为，依法成立的合同对合同双方均具有约束力。被告辩称延靖分公司4#公寓楼及地下车库火灾报警系统安装工程在双方签订合同后，又口头协商变更为固定价66万元，因被告提供的证据不足以证明且原告对此亦不认可，故对被告的该项辩解理由不予认可。本案涉及工程造价经原告申请，延安市中级人民法院委托，陕西延审工程造价公司鉴定按照合同约定原告按照安装工程结算价款提取20%管理费，不包括税金（基数不含主材费）为1642609.1元，被告认为该鉴定报告中的工程量与其实际施工不同，因在鉴定核对工程量过程中，被告虽对工程量提出异议，但未提供相应证据予以证明，对此其应承担举证不利的责任，鉴定报告及补充报告系具有相应鉴定资质的鉴定机构依据其专业知识对工程量进行的确定，依法应予认定。原告认为被告并未按照合同约定将工程施工完毕，但原告提供的证据不能证明被告未将工程施工完毕，故对原告的该项主张依法不予支持。原告主张其已向被告支付工程款278万元，除去代付的26万元，原告向被告直接支付252万元，对此原告并未提供充分的证据予以证明，但因被告在审理过程中认可除去原告代付的26万元外，原告向其支付工程款242万元，故本院认定除去原告代付的26万元外，原告向被告支付工程款的数额为242万元。关于原告代付的26万元，被告认为原告并未实际向其支付，不能作为已付工程款予以扣除，因上述工程款是原告依据被告提供的名称、账户据实向第三人支付，且该部分材料款涉及的工程均为被告施工，故该部分付款应计入原告给被告的已付款数额中。除去合同约定的工程外，被告还进行了部分合同外工程的施工，对此，被告主张工程造价为43742.94元，原告亦认可，本院依法予以确认。被告在审理过程中认为其在核对工程量过程中发现2013年8月14日签订的合同上加盖的被告公司公章并非被告公司所盖，申请就该公章与2010年8月1日双方签订合同上加盖的公章是否一致进行鉴定，因在本案庭审过程中，被告对该份合同的真实性并无异议，故对被告的申请依法不予准许。综上，本案涉及工程造价为1686352.04元（1642609.1＋43742.94），原告已向被告支付工程款的数额为268万元，超付993647.96元。对超付部分被告应当予以返还。原告要求被告承担超付工程款的利息，应本案涉及工程施工完毕后，双方就工程造价一直未进行结算，无法确定原告实际应向被告支付工程款的数额，故原告主张被告承担从2015年10月28日起至实际偿还之日止按银行同期贷款利率计算的利息并无依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告西安丰阳建筑安装有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西海油实业有限公司返还超付工程款993647.96元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14322元，原告陕西海油实业有限公司已预交，实际由被告西安丰阳建筑安装有限公司承担，该款由被告兑现案件款时一并支付给原告。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供证据：1、华睿诚的审核报告，证明一审法院采纳的延审鉴定报告中出现了大量的错误，鉴定价款远远低于实际的工程价款。根据该审核报告该工程价款应当为3335109.8元。2、邮寄回单，证明上诉人在一审鉴定阶段向一审法院提交了工程量说明、照片、鉴定申请书、鉴定听证申请。一审法院对于该部分事实没有查清，该组证据已经被一审法院签收。3、陕西省落实国务院取消职业资格许可和认定事项目录，证明工程造价员资格已经在2016年3月25日被取消了，报告中的***和**在鉴定过程中和出庭的时候资格已经取消了。4、停工增加费，证明窝工费确实存在，由被上诉人盖章确认过的。证人***提供的证据及证言第一组：《延审鉴定报告错误》情况统计。第二组：1、陕西省住房和城乡建设厅2009年版《陕西安装工程价目表》第七册〈消防设备安装工程〉；2、《陕西安装工程价目表》第八册〈给排水、采暖、燃气工程；〉3、设计蓝图；4、陕西省住房和城乡建设厅文件陕建发[2011]277号《陕西省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑知市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》；5、《建设项目工程结算编审规程》中价协（2010）023号文件；6、中华人民共和国2015发布《建设工程造价咨询规范》；7、关于“延北4#楼”项目材料认质认价的通知（已交给一审二审法庭）。第三组：延靖分公司4#公寓楼及地下车库给排水、采暖、消火栓、自喷、火灾报警工程造价与延审鉴定工程造价的对比表。三组证据的证明目的延审鉴定报告定额子目套取错误，工程项目漏项，工程量漏算，导致错误的计算工程价款。被上诉人对证据的质证：1、这个是上诉人单方委托的，是无效的。2、是否盖章是否伪造和本案没有关系。鉴定听证申请上面没有日期，他们对这个不清楚，程序上法院是否采纳和他们没有关系，他们不认可。3、延审的项目负责人是高峰，报告不是***和**单独做出来的，是五个人做出的，上面没有加盖公章是否取消不清楚。4、没有法人的签字，一审的时候没有提交，不属于新证据，对这个证据的真实性和证明目的不予认可。对证人提供证据的质证：第一组：真实性有异议，证明目的有异议。鉴定报告是否有错误待法庭调查后再做认定。鉴定是合法的法律程序作出的报告。第二组：真实性有异议，证明目的有异议。鉴定报告是否有错误待法庭调查后再做认定。鉴定是依法律程序作出的报告。第三组：真实性有异议，对证明目的有异议。委托程序不合法，是丰阳公司自己单方委托的，延审的报告是法院委托的。本院认为上诉人提供的华睿诚的审核报告，因该报告中的工程价款未经过双方质证，属于上诉人单方委托，故对该报告不予采信。鉴定报告是否有错误一审时上诉人已对相关鉴定人员申请出庭核实，故对该证据不予采信。

被上诉人举证：证明一份，证明***从来没有给丰阳出具过窝工证明。上诉人质证：证人证言形式出现的，形式上应该由证人出庭进行说明，证人不出庭，对真实性不予认可。对证明目的不认可，给他们提供的窝工证明公司盖章并不是个人签字，如果上诉人觉得有问题，对公章的真实性进行鉴定。本院认为由于证人未出庭作证，对该证言不予采信。

本院认为，本案的争议焦点：1、上诉人是否收到被上诉人代付的26万元，26万元款项是否进入了鉴定报告。因该26万元工程款是被上诉人依据上诉人提供的名称、账户向第三人支付。上诉人认可被上诉人为上诉人代付材料款26万元，故该26万代付款未进入鉴定报告。2、鉴定机构的鉴定结论是否合法、合理，鉴定机构是否超越了鉴定范围。延安中院委托陕西延审工程造价公司作出陕延造基字【2017】第07号鉴定报告，之后陕西延审工程造价公司根据被告就鉴定报告提出的问题作出补充报告，后上诉人又申请鉴定人对报告中的相关问题进行质证。且一审时上诉人对该鉴定报告未申请重新鉴定，该鉴定报告符合法律规定。故对于上诉人二审时提出的鉴定申请不予受理。上诉人提供的华睿诚的审核报告，因该报告中的工程价款未经过双方质证，属于上诉人单方委托，故对该报告不予采信。3、被上诉人是否存在窝工情况。上诉人提交的窝工证明无法定代表人签字，对该证据不予认可，且上诉人无其他证据证明被上诉人存在窝工情况，应承担不利后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13736元，由上诉人西安丰阳建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员武烨

二〇一七年十二月二十四日

书记员樊蓉