西安凯莱建筑科技有限公司、***劳务合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终8293号

上诉人（原审被告）：西安凯莱建筑科技有限公司。住所地：西安市未央区太元路379号保亿大明宫国际4号楼3号厅3层305号。

法定代表人：王俊凯，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘鹏昭，陕西辉灿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海荣，陕西辉灿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年1月20日生，住西安市长安区。

委托诉讼代理人：宋路凯，陕西云德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘净丽，陕西云德律师事务所实习律师。

上诉人西安凯莱建筑科技有限公司（以下简称凯莱公司）与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13214号民事判决，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员邹守鸣独任审理。本案现已审理终结。

凯莱公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者依法发回重审；2、本案一审、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实错误，认定上诉人向被上诉人支付劳务费311502.5元没有事实及法律依据。(1)被上诉人的原告诉讼主体资格不适格，其无权要求上诉人支付涉案工程劳务费。依据上诉人一审提供的证据可以证明涉案工程的发包方为陕西大德建设有限公司，承包方为西安卓成土方有限公司，在双方签订的《土方清理外运工程承包合同书》中，被上诉人仅是作为涉案工程承包方经办人签字，其代表的是西安卓成土方有限公司，合同的权利义务全部是由工程承包方享有的，并且在被上诉人的诉状中认可2015年签订的该份《土方清理外运工程承包合同书》，证明该份合同真实合法有效。一方面，一审中被上诉人以实际施工人的身份要求上诉人支付劳务费，但并未提供充分的证据证明其实际施工人的身份。上诉人认为被上诉人一审提供的协议以及备忘录并非是对合同主体的实质性变更，既然合同约定的承包人为西安卓成土方有限公司，一审法院就不能按照被上诉人的单方证据对案件事实做出判断，无法排除涉案工程承包方西安卓成土方有限公司直接放弃权利，不依据合同约定向涉案工程实际的发包方陕西大德建设有限公司再次主张权利。因此上诉人认为被上诉人***无权要求上诉人向其支付劳务费。另一方面，被上诉人提供的备忘录上的上诉人印章与其提供的协议上的印章明显不一致，上诉人认为该证据的真实性、合法性无法核实，不应该直接被采纳。(2)一审法院判决上诉人向被上诉人支付劳务费311502.50元，判决认定的该数额没有事实依据。一方面，上诉人并非涉案工程的发包方，没有义务同被上诉人支付劳务费。并且涉案工程承包方西安卓成土方有限公司并没有按照合同约定完成土方外运工程，涉案工程的后期土方外运由其他第三方完成。到目前为止涉案工程并未进行最终结算，土方外运的实际工程量并不确定。另一方面，一审法院直接依据被上诉人单方关于税费标准的阐述进行扣减，明显有违公平原则，并且没有任何事实以及法律依据。关于税款是合同双方的约定，上诉人认为原合同约定的税金为10%，且实际也是按照10%履行的，被上诉人认为税点为3.1%，一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明税点3.1%为双方约定的结果的情况下，直接对被上诉人的单方陈述予以采纳，明显不符合法律规定，有违公平，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审程序错误，无视上诉人的提出的司法鉴定申请，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人一审提供的备忘录上的上诉人公司印章与上诉人的印章明显不一致，有可能系被上诉人伪造。一审中，上诉人认为备忘录系本案关键性证据，该证据是否能够被采纳直接影响案件的结果，上诉人依据法律规定申请对印章的真实性进行鉴定，但是一审法院直接以鉴定没有必要，对于上诉人的鉴定申请未予处理，严重损害了上诉人的合法权益。

***辩称，一、答辩人诉讼主体资格适格，有权要求被答辩人支付涉案劳务费。双方签订的《协议》和《备忘录》中均明确约定“被答辩人承建的西安航天基地公共自行车特级站工程，土石方开挖外运，混凝土均应由答辩人负责”并且详细约定工程量、劳务总金额、劳务费支付方案等内容。双方签订的《协议》和《备忘录》依法成立合法有效，双方应共同遵守。被答辩人公司法定代表人两次向答辩人支付劳务费，其行为均证明其认可与答辩人劳务合同存在并合法有效。二、答辩人要求被答辩人支付劳务费311502.5元数额并已按照3.1%扣除税点有事实及法律依据。本案中涉案工程早已完工并投入使用，且作为甲方的被答辩人已收到涉案工程款，因此被答辩人付款的条件已成就，答辩人有权支付剩余劳务费，一审庭审中，被答辩人提出应付款项应扣除税费，答辩人认可可以扣除并提出应按照3.1%扣除，并说明该计算标准系与航天管委会等在内的多方当事人一致当面确认过的，符合事实情况和法律规定。三、被答辩人没有申请司法鉴定自愿放弃权利，一审程序正当。《备忘录》上的印章是被答辩人工作人员所盖，系其真实意思表示，被答辩人未在法律规定的期限内申请印章司法鉴定，一审判决和庭审笔录均可以证明，其自愿放弃该诉讼权利，一审程序符合法律规定。被答辩人二审中无权再次申请司法鉴定。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令凯莱公司向***支付劳务费363057.50元以及利息21853.03元（以363057.50元为基数，自2019年4月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起至全部费用付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年9月20日），以上共计384910.53元；2、本案全部诉讼费用（诉讼费、保全费、担保费等）由凯莱公司承担。

一审法院经审理查明，2015年11月，以陕西大德建设有限公司为发包方、以西安卓成土方有限公司为承包方、以航天基地园林绿化工程有限公司为协调方签订了《土方清理外运工程承包合同书》，由西安卓成土方有限公司承包陕西大德建设有限公司位于角，壳牌加油站北侧和南侧土方清理外运工程。双方还约定工期、质量标准、合同价款等内容。该合同上***在西安卓成土方有限公司处签字。2019年1月28日，以凯莱公司为甲方和以***为乙方签订协议一份，约定甲方承建的西安航天基地公共自行车特级站工程，土石方开挖外运、混凝土供应均由乙方负责。一、本次付款总额约为107万元，扣除税金10%，管理费0.5%，质保金5万元后实际可动用金额约为92万元。二、分配方案：本次支付给乙方人民币80万元（乙方在收到甲方转款的同时向甲方提供该款项的收据），下余月12万元由甲方自行支配。三、特别约定：1、乙方在2019年甲方复工进行工程施工期间不得妨碍施工，否则视为违约行为，并承担由此造成的所有损失；2、甲方在工程复工后收到的第一笔工程款优先支付给乙方。2019年5月16日，以凯莱公司为甲方和以***为乙方签订备忘录一份，约定甲方承建的西安航天基地公共自行车特级站工程，室外地坪以上土石方开挖外运、护坡板墙混凝土供应均由乙方负责，2015年11月26日甲乙双方签订合同，合同土方石开挖外运18045.50立方，合同总价1533867.50元。施工过程中：1、甲方要求乙方室外地坪以下挖土石方深度60公分，场地平面660平米，多挖土石方计396立方，每立方挖土石方及清运费85元，增加费用33660元。2、甲方要求乙方供应护坡板墙混凝土241立方，每立方330元，增加费用79530元；泵送费8个台班，每个台班2000元，增加费用16000元。3、以上增加费用共计129190元。2019年1月28日，甲方付乙方土石方开挖外运工程款80万元，土石方开挖外运工程剩余733867.50元未付；室外地坪以下挖土石方深度60公分、护坡板墙混凝土三项共计129190元未付。以上共计863057.50元未付。甲方在钢结构安装前，付乙方20万元。余款在工程完工，甲方收到工程款后付清，未付清余款前，甲方不能将工程移交给业主。***施工，凯莱公司给***付部分款项。2019年1月31日，凯莱公司分两次共计给***转款800000元。2020年4月3日，凯莱公司向***转款500000元。剩余363057.5元未付。庭审中，***承认所收取款项及未付款均未扣除税费，认可应扣除3.1%的税费。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方在自愿的基础上签订的备忘录依法成立并有效，对双方均具有拘束力。现***按照合同的约定，已经给付凯莱公司完成约定的义务，但凯莱公司仅按照备忘录支付***共计1300000元，剩余款项未付，故对***请求部分予以支持。因***收取的款项及未付款项均未扣除税费，故应从剩余未支付款项中予以扣除，因双方未约定具体的扣税标准，***认可扣除3.1%的税费，经计算，扣除3.1%的税费后剩余311502.50元，该款项凯莱公司应支付给***。庭审过程中，凯莱公司认为备忘录上不是其公司的签章，一审法院释明后凯莱公司不申请司法鉴定。庭审结束后，凯莱公司向一审法院提交鉴定申请，一审法院认为，凯莱公司已经按照备忘录给***履行1300000元的付款义务，证明是对备忘录的认可，故没有鉴定的必要。就***请求利息一节，因双方未约定，故不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定，判决如下：一、被告西安凯莱建筑科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告***劳务费311502.50元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费7073元，原告已预交，减半收取，由原告承担353元，被告承担3183.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审庭审中，双方当事人均未提供新证据。因《备忘录》上的凯莱公司的公章与《协议书》上的公章不一致，***提供两组证据，第一组：1、中国移动通信费缴费单；2、短信聊天记录。证明2019年5月16日凯莱公司与***签订的《备忘录》内的印章系凯莱公司使用的公章。第二组：1、微信聊天记录；2、朱晓吉证人证言。进一步证明《备忘录》客观存在，印章也是凯莱公司使用的印章。凯莱公司对第一组证据的缴费单真实性、证明目的均不认可，认为该客户名称并未显示全称，无法显示系王俊凯账户；对短信聊天记录真实性证明目的均不认可，认为短信记录中并未提及备忘录相关内容，因此无法核实备忘录上的印章系凯莱公司使用的公章，且该备忘录上加盖的印章与凯莱公司使用的印章存在明显差异。对第二组证据的微信聊天记录真实性证明目的均不认可，该记录仅显示其与微信号为×××的人进行了沟通，并未明确沟通的相关内容，与本案没有直接关系。对证人证言不予认可，且认为不属于本案新证据，无法证明备忘录上的印章系凯莱公司使用，不应该予以采纳。经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为，涉案工程为陕西大德建设有限公司为发包方，西安卓成土方有限公司为承包方，***以西安卓成土方有限公司经办人的身份在该协议上签字，在实际履行中***称其为实际施工人。根据2019年元月28日签订的《协议》明确载明凯莱公司承建的涉案工程由***负责，且凯莱公司亦向***支付相关的工程款项，由此可见***为实际施工人且得到凯莱公司的认可，凯莱公司现又以***不具备主体资格认为***无权向其主张权利，与事实不符，故其主张不能成立。关于涉案工程的工程款数额问题，***提供《备忘录》证实双方之间的结算以及凯莱公司应向其支付的工程款项，凯莱公司仅对该《备忘录》上其公司的公章提出异议，***称双方结算后其将完成工程的相关资料交给凯莱公司，凯莱公司亦未提供证据双方并未结算，或者该《备忘录》中施工的工程不是***所完成，结合《备忘录》的内容以及之后的履行情况，可以认定该《备忘录》真实存在，故一审采信《备忘录》认定本案事实并无不当。关于税费问题，双方认可工程款项中应含税费，凯莱公司称应按10%的标准予以扣税，但是其提供的《协议书》中约定的10%的扣税并不能证明该标准系双方约定的扣税标准，凯莱公司亦无证据证明其他合理的扣税标准，故一审以***认可的标准予以扣税亦无不当。综上，凯莱公司的上诉均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7073元（西安凯莱建筑科技有限公司已预交），由西安凯莱建筑科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 员　邹守鸣

二〇二一年六月二十八日

法官助理　孙静文

书 记 员　郑　瑜