某某、某某建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

山东省济宁市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）鲁08执复67号

复议申请人（利害关系人）：***，男，1980年5月10日出生，汉族，住山东省夏津县。

委托代理人：杜宇，山东天衢律师事务所律师。

申请执行人：***，男，1982年5月16日出生，汉族，住济宁市任城区。

被执行人：山东正恒建业水利水电工程股份有限公司，住所地：山东省德州市德城区三八中路北侧冠达时代奥菲斯商务写字楼6层B19号，统一社会信用代码：91371400MA3C8P8E0A。

法定代表人：许万华，执行懂事兼总经理。

被执行人：许士杰，男，1977年1月9日出生，汉族，住山东省德州市。

复议申请人***不服济宁市任城区人民法院（以下简称任城法院）（2021）鲁0811执异160号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查，现已审查终结。

任城法院在执行申请执行人***与被执行人山东正恒建业水利水电工程股份有限公司、许士杰建设工程合同纠纷一案中，***对执行行为提出书面异议。

异议人***称，请求法院解除对***的限制消费令。事实与理由:异议人曾担任被执行人公司的法定代表人，在执行过程中贵院对被执行人及异议人采取限制高消费措施。但在2020年9月9日被执行人公司进行了法定代表人变更，公司法定代表人由异议人变更为许万华，异议人不再担任被执行人公司的法定代表人。根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第17条规定，应解除对异议人采取的限制高消费的执行措施。

申请执行人***辩称，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第三条第二款：“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。”第一、本案执行不能的债务发生在原来经营公司期间，其故意将政府拨付的相应工程款转移，造成本案债务的发生，其系影响债务履行的直接责任人员。第二、本案被执行人公司原法定代表人在案件审理过程调解承诺同意履行自己的法定义务，在其控制下的被执行人公司未按照生效调解书履行义务，并造成人民法院执行不能，其负有直接责任。第三、本案执行过程中，被执行人原法定代表人一直不配合法院执行本案。第四、经查，2018年4月13日，该公司法人由许万华更换为***，2020年9月9日又由***更换为许万华，***同时仍是公司的董事高级管理人员，结合执行过程中，该公司实际上由***的弟弟许士杰（被执行人公司的股东）一直处理执行事宜。因此法人由***变更为许万华，明显是迫于法院执行压力，为了躲避执行而进行恶意行为，一旦贵院同意解除原法人的限制高消费，本案执行可能遥遥无期。第五、本案涉案建设工程纠纷合同的发生、履行均是由原法定代表人***负责，并且造成债务所产生的原因，并非该公司没有能力，而是原法人控制下的公司将政府拨付工程款私自动用，而没有及时支付给分包人***，因此该公司存在法定代表人转移公司财产的行为。对本案的执行不能存在直接责任。第六、***在变更法定代表人后向人民法院提出执行异议申请，同时又委托其哥哥许士杰代理执行异议，并且该公司同时推荐许士杰代理，而许士杰当庭向法庭虚假陈述只是同一村里的人员，并非近亲属，因此，***明显实际控制该公司，根据最高法院的规定，该异议不符合法律规定。

任城法院查明，***与被告山东正恒建业水利水电工程股份有限公司、许士杰建设工程合同纠纷中，该院于2019年8月8日作出(2019)鲁0811民初5204号民事调解书，确认：“一、被告山东正恒建业水利水电工程股份有限公司、许士杰欠原告***工程款31万元，于2019年9月8日前付款10万元，同年10月8日之前付款10万元，余款11万元于11月8日之前付清。二、如二被告未按上述第一期即2019年9月8日约定的时间还款，则原告按337890元向被告主张全部欠款数额并向被告以未支付部分为基数，按月息1分支付利息。”2019年9月25日，济宁市任城区人民法院受理***的执行申请，立案案号为（2019）鲁0811执5743号。执行过程中，将被执行人山东正恒建业水利水电工程股份有限公司限制高消费。

另查明，异议人***原系山东正恒建业水利水电工程股份有限公司的法定代表人。本案诉讼过程中，***委托许士杰到庭进行了调解，调解书确定的履行债务期间，***一直担任该公司的法定代表人职务，期间该公司未按照调解书的约定履行金钱给付义务。2020年9月9日，该公司法定代表人由***变更为许万华。***仍担任该公司董事职务。2020年11月25日，***向该院作出承诺书，承诺在山东正恒建业水利水电工程股份有限公司从始至终未持有该公司的股份，不是该公司的实际控制人，与本案所涉债务无关联。

任城法院认为，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第17条规定，解除限制消费措施的几类情形。人民法院在对被执行人采取限制消费措施后，被执行人及其有关人员申请解除或暂时解除的，按照下列情形分别处理：……（2）单位被执行人被限制消费后，其法定代表人、主要负责人确因经营管理需要发生变更，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应举证证明其并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。人民法院经审查属实的，应予准许，并对变更后的法定代表人、主要负责人依法采取限制消费措施。虽然本案在执行过程中山东正恒建业水利水电工程股份有限公司法定代表人发生了变更，***已经不再担任该公司的法定代表人且不持有该公司股权，只在该公司任职董事。但是本案债务的发生在***担任该公司法定代表人期间，调解书确认的履行债务期间***仍担任该公司法定代表人职务，***系影响本案债务履行的直接责任人员，其请求解除对其限制消费的理由欠妥，该院不予支持。

2021年2月23日，任城法院作出（2021）鲁0811执异160号执行裁定，裁定驳回异议人***的异议请求。

***不服任城法院作出的（2021）鲁0811执异160号执行裁定，向本院提出复议,请求撤销任城法院作出的(2021)鲁0811执异160号执行裁定,并解除对复议申请人采取的限制消费令措施。事实与理由：一审法院认定事实错误,适用法律错误,依法应当予以撤销。企业法人的决策权是由股东行使,而不是由法定代表人行使,法定代表人只是企业法人对外的代表机关,案涉业务发生时,复议申请人并未担任被执行人公司的股东,不享有决策权,更不是公司的实际控制人,复议申请人已经不再担任被执行人公司的法定代表人及董事应当解除对复议申请人采取的限制消费令措施。

复议申请人曾担任被执行人公司的法定代表人,2020年9月9日被执行人公司进行了法定代表人变更,公司法定代表人由复议申请人变更为许万华,复议申请人不再担任被执行人公司的法定代表人。在(2019)鲁0811民初5204号民事案件中是被执行人公司委托许士杰到庭进行调解,而不是***本人委托许士杰到庭进行调解,一审法院将两者混为一谈,明显属于认定事实错误,而且调解决定的作出和内容的认可是公司股东协商作出的决策,法定代表人在不担任股东的的情况下对公司的事务不享有决策权,并不能影响案件结果的走向,申请执行人在答辩陈述中也认了被执行人公司实际上由许士杰一直处理执行事宜,复议申请人并没有起到任何影响作用。

《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第17条指出,解除限制消费措施的几类情形。人民法院在对被执行人采取限制消费措施后,被执行人及其有关人员申请解除或暂时解除的,按照下列情形分别处理:(1)单位被执行人被限制消费后,其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人以因私消费为由提出以个人财产从事消费行为,经审查属实的,应予准许。(2)单位被执行人被限制消费后,其法定代表人、主要负责人确因经菅管理需要发生变更,原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的,应举证证明其并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。人民法院经审查属实的,应予准许,并对变更后的法定代表人、主要负责人依法采取限制消费措施。根据工商登记信息显示,本案中复议申请人仅在2020年9月9日前担任过被执行人公司的法定代表人,且从未持有过被执行人公司股权,复议申请人并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员,故在复议申请人确已不再担任被执行人公司法定代表人、董事的前提下,对复议申请人采取限制消费措施的事实基础已发生变化,继续以法定代表人身份对其采取限制措施,于法无据,故应当撤销贵院执行实施部门依据涉案限制消费令对复议申请人采取限制消费措施的行为。

本院查明的事实与任城法院查明的事实一致。本院另查明，国家企业信用信息公示系统官方网站信息显示：山东正恒建业水利水电工程股份有限公司成立于2016年4月8日。***于2018年4月3日任该公司董事兼总经理，于同年4月13日，任该公司董事长。2020年9月9日，***任该公司董事，不再担任董事长职务。2021年3月3日，***不再担任该公司董事，在该公司无职务。

本院认为，本案债务的发生是在***担任该公司法定代表人期间，调解书确认的履行债务期间***仍担任该公司法定代表人职务，***系影响本案债务履行的直接责任人员，其复议请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回复议申请人***的复议申请。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘建国

审判员　　王庆华

审判员　　李　贺

二〇二一年三月三十一日

书记员　　宋　甜