某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终4201号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1992年5月29日生，住河南省通许县。

委托诉讼代理人：王亚龙，系河南子建律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1990年1月14日生，住河南省通许县。

被上诉人（一审被告）：河南伟毅建设工程有限公司，住所地开封市通许县厉庄乡厉庄街中段路东。

法定代表人：渠长龙，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、河南伟毅建设工程有限公司（以下简称伟毅公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫0222民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、本案一审、二审的诉讼费及律师费由***、伟毅公司承担。事实和理由：1、一审法院关于***与***未进行结算、工程量双方说法不一致、单价等***未提供充分证据的认定错误。***在一审中递交了其与***之间的聊天记录、证人证言、转账记录及工程量记录单，可以充分证明***所主张的六个工地的工程总量、单价及工资总额及***尚拖欠劳务费91989元，而***关于工程总量及劳务费总额的约定、已经超额支付的劳务费的辩称毫无证据。首先，***辩称工程总价款是十几万元，已经付给***十万元左右，没有提供证据予以佐证，且不符合常理，劳务合同的成立与履行是非常严谨的，只可能是确切的数字而非概数，劳动者不会以概数来约定自己的“血汗钱”。其次，根据“谁主张谁举证”的原则，开庭时***并未提供任何证据证明其支付了***十万元左右的劳务费，且其在庭后也未提供银行流水等证据予以证明，***不但应当承担举证不利的后果，更应该承担应有的法律责任。而一审法院对***的证据不但不予采纳，反而支持***的答辩意见，认定事实存在重大错误。2、一审法院对伟毅公司在本案中的事实认定错误。***在一审中递交了其与伟毅公司法定代表人渠长龙之间的两次通话录音，在两次通话录音中，渠长龙均明确承认其将公司资质借给了***并帮其承接工程，且对***拖欠***劳务费是知情的，并参与过二人的调解，伟毅公司辩称其与***互不相识且未借用资质，均没有提供证据予以佐证，应当承担举证不利的责任，应当依法对***拖欠***的劳务费承担连带责任。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持***的诉讼请求。

伟毅公司答辩称，***说伟毅公司与***存在挂靠是错误的。伟毅公司没有与红星美凯龙签订施工合同，工程劳务款也没有走公司账户，不应承担连带责任。

***答辩称，2018年其在濮阳接两个工程，***把木工包给***，没有做完，郑州又接两个工程，也包给了***。郑州、濮阳、驻马店共六个工程***都没有干完，***找别人干的。当时口头协议约定，做完基础付30%，封完石膏板付30%，做完饰面（护墙板、不锈钢、安装玻璃、做吧台）付30%，剩下10%等验收后支付。濮阳工程饰面基本没有做，郑州工程墙板没有做完，驻马店工程墙板、硬包、不锈钢没有做。当时口头约定按照每平方米90元，已付给***十几万元，超额支付了劳务费。

***向一审法院起诉，请求：1、依法判决伟毅公司、***支付劳务费91989元及利息（从起诉之日至清偿完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、律师费5000元应由***、伟毅公司承担；3、本案诉讼费应由***、伟毅公司承担。

一审法院认定：***承包有郑州市二七区红星美凯龙、郑州伊仕利等六个工程的装修工程。2018年5月至11月，***采用包工不包料的方式将六个工程的装修工程分包给***进行施工。案涉工程***未施工完毕，***称郑州的两个工程已施工完毕，其余四个工程完成工程总量的90％。***称未完成工程量其已另找他人进行施工。***称总劳务费为250000元，扣除其未完工的工程量，其应得劳务费236400元。***认可***共计向其支付劳务费144411元。现***诉至法院，请求判令如诉。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***承包涉案工程后，违法分包给***进行施工，***与***之间形成劳务关系，***应当向***给付已完工工程的劳务费。现***与***未进行结算，关于工程量双方说法不一致，关于单价双方说法差额较大，***提供自己工人的证人证言、单方的工程清单等证据并不充分，不能证明涉案工程已完工的工程量及单价，涉案工程已完工工程总价款不能确定，***应当承担举证不能的不利后果。待证据充分后，***可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费减半收取为416元，由***负担。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。

本院认为，***将其承包的案涉六个装修工程的木工劳务交由***实际施工的事实不持异议，双方当事人之间形成劳务合同法律关系。***称上述装修工程已全部完工并交付使用，***拖欠其91989元劳务费未付，但其在一审诉讼中提供的通话录音、微信聊天记录、微信支付宝转账记录、证人证言等证据材料，均不能直接证明案涉六个装修工程的木工劳务费单价和总价以及已完工工程量等主要事实，且其在二审时亦明确表示不申请鉴定，在此情况下，根据本案现有证据，本院对***的上诉理由不予采纳。一审法院因***举证不能而判决驳回其诉讼请求的处理结果并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王有奎

审 判 员　李曼曼

审 判 员　谢　芳

二〇二一年十二月七日

法官助理　陈文胜

书 记 员　王天龙