新疆宏宇某某建筑工程有限公司、克某某市鑫睿设备租赁有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新02民终113号 上诉人（原审被告）：新疆宏宇**建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克***市克***区昆仑路553-609号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，新疆宏宇**建筑工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，新疆元正盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：克***市鑫睿设备租赁有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克***市克***区幸福路75-6号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，克***市鑫睿设备租赁有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：***，新疆荣远律师事务所律师。 上诉人新疆宏宇**建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人克***市鑫睿设备租赁有限责任公司（以下简称鑫睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克***市克***区人民法院（2022）新0203民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭，经征询双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人宏宇公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人鑫睿公司的委托诉讼代理人***、***参加调查活动，本案现已审理终结。 宏宇公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法将本案发回重审或改判驳回鑫睿公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、案涉工程未经建设单位竣工验收合格。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，案涉工程款只有在工程验收合格后才能参照合同约定的价款进行折价补偿。另，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条规定，案涉鑫睿公司仅仅提交了《工程款支付报审表》及施工网格图，且未经建设单位克拉***置业有限公司最终审定确认，故案涉工程不具备竣工验收合格条件。二、案涉工程的工程量并未最终确定。鑫睿公司提供的《工程款支付报审表》中的工程量仅系其自报结果，未经监理、建设方共同审查、调整和最终确认；该《工程款支付报审表》***的行为是宏宇公司工作程序，不能作为建设方对工程量确认的依据，更不能作为结算依据。三、案涉工程尚未达到法律规定及双方约定的工程款支付条件。根据双方合同第三条第（二）款第3项约定，自最终审定价确定之日起超过一年未付工程款的，才开始计算违约金。如前所述，案涉工程价款并未经建设单位最终审定确认，故不论从法律规定层面还是参照合同约定，均不符合违约金的计算条件。故宏宇公司既不应**睿公司支付工程款，也不应当承担逾期违约金。四、一审法院在工程量不能确认的情况下不允***公司申请鉴定，又不追加建设方克***天盛置业有限公司为被告，属于程序错误。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法支持其上诉请求。 鑫睿公**辩称，一、其所施工的案涉土石方工程项目已经竣工并验收合格，宏宇公司应当依约向其支付工程款7,416,574.72元。案涉工程施工完毕后，2021年7月21日建设单位、监理单位、施工单位就已完成的基坑土石方工程项目进行现场验收、签字出具了《天盛亚欧之心基坑开挖完成面方格网图》，确认了已完工程量。鑫睿公司根据验收合格的工程量计算出了基坑土方开挖，装运、外运为214,651.57立方米；石方免爆，装运、外运为86,911.75立方米并向建设单位提交了已完工程量报表、工程竣工结算证明材料、相应支持性证明文件及工程款支付报审表。二、宏宇公司将承包的案涉工程项目整体转包给鑫睿公司并签订《土石方工程施工合同》，依合同价款结算的约定，结合建设单位、监理和和施工单位共同现场实测方格网高程，确定实际开挖工程量，核定签字可以作为最终结算的依据。三、宏宇公司已经支付2,400,000元工程款。案涉工程项目于2021年7月21日验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院判令宏宇公司自2022年8月1日按年利率3.65％支付违约金至工程款付清时止符合法律规定。四、案涉工程无需司法鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定，案涉工程无需司法鉴定，更无需追加建设单位克***天盛置业有限公司为被告。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，判决结果公平公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鑫睿公司一审诉讼请求：判令宏宇公司支付工程款7,416,574.72元及逾期付款违约金（自2022年8月1日起以7,416,574.72元基数按年利率8％支付至实际付款之日止） 一审法院认定事实：2020年9月3日，宏宇公司从建设单位克***天盛置业有限公司处承***亚欧之心项目区域内的基坑土石方开挖、装车、运输、平整及清表工程项目。后于2020年9月8日，宏宇公司（甲方）将所承包上述工程整体转包给鑫睿公司（乙方）并签订《土石方工程施工合同》一份，主要内容约定：“由乙方负责天盛亚欧之心项目（建设单位提供的设计图纸）区域内的基坑土石方开挖、装车、运输、平整及清表，包含但不限于基坑、独基等土方开挖、工作面及放坡、裸土覆盖、现场平整清理、降排水等措施工作（不包含边坡支护）；工程地点位于克***市新兴路以东、胜利路以西区域；工程价款的计算方式为经甲、乙双方确认的全费用综合单价×建设单位、监理单位和乙方共同现场实测、核定、签字认可的工程量；全费用综合单价为土方开挖、装车、外运17km以内至环保部门指定的垃圾倾倒地点为26.5元／立方米，石方免爆、装车、外运17km以内至环保部门指定的垃圾倾倒地点为47.5元／立方米；工程价款的结算方式为：合同中的工程内容完工，验收合格后乙方向甲方提交工程量确认单，建设单位、监理单位和乙方共同现场实测方格网高程，确定实际开挖工程量，经核定签字认可后可作为最终结算的依据；工程竣工验收合格后，按最终审定价支付工程款，支付时间以最终审定价确认之日起计一年内无息支付，若甲方未能按以上规定时间付款，则甲方按应付未付乙方工程价款年利率8％向乙方支付逾期违约金。合同还对工期、工程质量及技术要求、甲乙双方的责任及其他事项进行了约定。”合同签订后，鑫睿公**约完成了土石方挖运等工作，宏宇公司仅**睿公司支付工程款2,400,000元。2021年8月26日，宏宇公司出具《工程款支付报审表》载明“致苏州城市建设项目管理有限公司（项目监理机构）根据施工合同约定，我方已完成基坑土方开挖、装车、外运214,651.57m3、石方免爆、装车外运86,911.75m3工作，建设单位应在2021年7月31日前支付工程款共计（大写）壹仟壹佰零捌万陆仟***拾柒元玖角贰分（小写：1,108.669792万元），请予以审核。附件：已完成工程量报表工程竣工结算证明材料相应支持性证明文件”，并加盖工程资料专用章，苏州城市建设项目管理有限公司员工***在审查意见处备注“工程量情况属实，价格请业主核实”并签字，其总监理工程师**在审核意见处签字，并加盖苏州城市建设项目管理有限公司项目专用章。此后，因剩余工程款双方产生争持并诉诸法律。另查，鑫睿公司支付保全申请费5,000元，保全担保费5,928元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：双方当事人签订的《土石方工程施工合同》是否有效；鑫睿公**张支付工程价款的诉讼请求能否成立。一、关于双方签订的《土石方工程施工合同》的效力。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，案涉双方当事人签订的《土石方工程施工合同》因宏宇公司整体转包而无效。二、关于鑫睿公**张支付工程价款的诉讼请求能否成立。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，案涉工程鑫睿公**约定施工完毕，建设单位克***天盛置业有限公司、监理单位苏州城市建设项目管理有限公司、宏宇公司在《工程款支付报审表》中对工程量**确认，结合双方当事人在《土石方工程施工合同》中约定的单价进行计算应得工程款为9,816,574.72元，扣减已付工程款2,400,000元后，剩余工程款7,416,574.72元存在未付，且应在2021年8月26日按逾期付款承担损失，即按照一年期贷款市场报价利率3.65％计算。鑫睿公**张自2022年8月1日起计算利息，不违反法律规定。因此，宏宇公司应自2022年8月1日起以未付工程款7,416,574.72元为基数按照年利率3.65％支付违约金（利息），直至工程款付清时止。一审法院遂依法判决：一、宏宇公司**睿公司支付工程款7,416,574.72元；二、宏宇公司自2022年8月1日起以未付工程款7,416,574.72元为基数按照年利率3.65％**睿公司支付违约金（利息），直至工程款付清时止。 二审诉讼中，宏宇公司补充提交“结算审核签署表及完整的建筑安装工程结算书封皮”各一份，拟证明：所有建设工程承包方上报工程造价与甲方最终审定的工程报价均有差额，一审法院采信编制人1人签名证据是违法，以此印证案涉“天盛亚欧之心基坑开挖完成面方格网图、《工程款支付报审表》”不能作为定案依据。上述补交证据经鑫睿公司质证认为非新证据，且内容与案涉工程项目无关系。经本院审核认定，宏宇公司补充提交“结算审核签署表及完整的建筑安装工程结算书封皮”内容与案涉工程项目没有关联性，故不予采信。 本案经本院二审审理，所认定的证据和查明的事实与一审法院一致，故对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，但该法律事实持续至民法典施行后，该事实引起的民事纠纷案件适用民法典的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（（2020）25号）第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，宏宇公司从建设单位克***天盛置业有限公司处承包“天盛亚欧之心项目区域内的基坑土石方开挖、装车、运输工程项目”后，整体转包给鑫睿公司并签订的《土石方工程施工合同》，因违反上述法律禁止性规定无效。虽然建设工程施工合同无效，但是建设工程施工合同验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。案涉所施工工程项目于2021年7月21日由监理单位、建设单位、施工单位签章确认“天盛亚欧之心基坑开挖完成面方格网图”，又于2021年8月26日宏宇公司出具《工程款支付报审表》并经监理单位和建设项目管理人员***在审查签字，又无质量问题，故宏宇公司应按双方约定结算方式进行结算。双方当事人对一审法院审核确认的宏宇公司**睿公司已经支付工程款2,400,000元无异议，对此事实本院亦予以确认。本案二审诉讼中争议的焦点问题是：一、案涉审理程序是否合违法。即是否应当追加建设单位克***天盛置业有限公司为被告，案涉工程项目应否进行司法鉴定；二、案涉工程项目是否已经竣工验收合格；三、案涉未付工程款7,416,574.72元一审法院认定是否正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之效力性条款之规定，本院结合查明的事实和法律规定，对案件争议问题作如下评判： 一、关于案涉审理程序是否合违法。即是否应当追加建设单位克***天盛置业有限公司为被告，案涉工程项目应否进行司法鉴定的问题。宏宇公司上诉认为应追加建设单位克***天盛置业有限公司为被告，案涉工程项目应当进行司法鉴定并以鉴定意见作为最终结算价款。（一）是否应当追加建设单位克***天盛置业有限公司为被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（（2020）25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定无效，作为无效合同的当事人，实际施工人作为一方当事人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主***是主渠道，而不是径行向建设单位即业主主***。本案中，鑫睿公司作为实际施工人向其合同相对方即宏宇公**张工程款是符合上述法律规定，是此类纠纷主***的直接方向。只有当实际施工人以发包人（即业主）为被告主***时，人民法院应当公司追加转包人或违法分包人为本案第三人，案涉鑫睿公司并没有直接起诉建设单位克***天盛置业有限公司为被告，故宏宇公司上诉认为一审法院未追加建设单位克***天盛置业有限公司为被告程序违法的请求无法律依据，亦于本案查明事实不符。（二）案涉工程项目应否进行司法鉴定的问题。工程价款是建设工程施工合同的核心内容，是履行合同的动力器，亦是产生纠纷的导火线，故发、承包双方应当建设工程合同中明确约定工程款的计价标准和计价方式，以明确权利义务和减少纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（（2020）25号）第二十九条“当事人在诉前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”之规定，工程价款进行司法鉴定必须符合一定条件，即只有进行司法鉴定途径才能查明工程价款这一待证事实时方可启动，如果当事人约定固定价结算方式或诉前对工程价款结算达成协议或形成一定结算计价标准，则不应当启动司法鉴定程序。本案中，案涉所施工工程项目于2021年7月21日由监理单位、建设单位、施工单位签章确认“天盛亚欧之心基坑开挖完成面方格网图”，后又于2021年8月26日宏宇公司出具《工程款支付报审表》并经监理单位和建设项目管理人员***在审查签字确认工程量，结合双方当事人在《土石方工程施工合同》中约定的单价，完全可以确认工程价款。一审法院对案涉工程价款没有准许或依职权启动司法鉴定程序正确。宏宇公司上诉认为案涉工程价款应进行司法鉴定的上诉请求亦无事实和法律依据。因此，对宏宇公司上诉认为一审法院审理程序违法的理由不予采信。 二、关于案涉工程项目是否已经竣工验收合格的问题。依上述查明事实，鑫睿公司就案涉工程项目于2021年7月21日由监理单位、建设单位、施工单位签章确认“天盛亚欧之心基坑开挖完成面方格网图”，后又于2021年8月26日宏宇公司出具《工程款支付报审表》并经监理单位和建设项目管理人员***在签字“工程量情况属实，价格请业主核实”，同时载明附件为已完成工程量报表、工程竣工结算证明材料和相应支持性证明文件并加盖工程资料专用章予以证明，对工程质量亦没有提出异议，故案涉工程项目视为已经竣工验收合格。现因追索欠付工程价款，宏宇公司以案涉工程未经建设单位克***天盛置业有限公司最终审定确认，故而以案涉工程项目尚未竣工验收合格进行抗辩与查明事实不符，亦有失公允，同时，其又无直接有效证据佐证其抗辩主张，故对此项上诉请求本院亦不予采信。 三、关于案涉未付工程款7,416,574.72元一审法院认定是否正确的问题。如前所述，鑫睿公司根据2021年7月21日由监理单位、建设单位、施工单位签章确认“天盛亚欧之心基坑开挖完成面方格网图”并填报《工程款支付报审表》，宏宇公司监理单位和建设项目管理人员***审核确认工程量：即土方开挖、装车、外运214,651.57（m3）＊31（元单价）；石方免爆、装车外运86,911.75（m3）＊51（元单价），按上述工程量并结合双方当事人签订的《土石方工程施工合同》中约定的全费用综合单价即土方开挖、装车、外运单价26.5元／m3；石方免爆、装车外运单价47.5元／m3计取案涉工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（（2020）25号）第二十八条按约定的固定价结算工程价款的规定，亦不失公平原则。一审法院扣减已付工程价款2,400,000元后，尚欠7,416,574.72元工程价款宏宇公司应当承担付款责任的认定正确。关于利息自2022年8月1日起以7,416,574.72元为基数按年利率3.65％支付至实际付清之日止，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十六条规定。虽然一审法院表述利息为违约金存在瑕疵，不影响实体处理，但本院二审仍予以纠正。 综上，宏宇公司的上诉请求于本案查明事实不符，上诉理由于法无据，本院依法不予支持。据此，一审法院认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律及处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63,716.02元，由上诉人新疆宏宇**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　萍 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十二日 法官助理　刘　飞 书 记 员　苏　蕴