上诉人河南金强建筑加固工程有限公司与被上诉人郑州景之逸装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终4421号

上诉人（原审原告、反诉被告）:河南金强建筑加固工程有限公司。

法定代表人：凌秀娟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王宁，河南良达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄霄天，河南良达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）:郑州***装饰工程有限公司。

法定代表人：景影，该公司经理。

委托诉讼代理人：余林，河南良笛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王召，河南良笛律师事务所律师。

上诉人河南金强建筑加固工程有限公司（以下简称金强公司）因与被上诉人郑州***装饰工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金强公司的委托诉讼代理人王宁、黄霄天，被上诉人***公司的委托诉讼代理人余林、王召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金强公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持金强公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：一审法院违反鉴定程序未对涉案工程造价进行鉴定，导致本案事实未能查清。工程造价鉴定、工程质量鉴定属于互不牵连的鉴定事项，一审法院在组织双方对相关鉴定检材进行质证后，应组织双方就工程造价、工程质量分别选定鉴定机构。但本案中，仅就工程质量问题选取了河南永安房屋安全鉴定有限公司（以下简称永安公司）进行鉴定，并由永安公司针对工程质量问题出具了“无法鉴定”的情况说明；但对工程造价的鉴定事项，根本没有选定相应的鉴定机构进行鉴定，一审法院直接将两个鉴定事项混为一谈，明显违反法律规定和实际情况。双方于2016年7月15日签订的《承包施工合同书》明确约定工程单价为160元／㎡，总价款为410000元。双方对施工过程中工程增量和增项价款82174.4元存在争议，但对于《承包施工合同书》约定的固定工程价款410000元并不存在争议，故应首先确定***公司向金强公司支付410000元固定价款的义务。曾根长出具的工程量结算单与本案其他证据可以相互印证，作为确定涉案工程工程量和工程价款的依据。

***公司辩称，一、一审法院依据鉴定机构专业回复及本案具体案情未对涉案工程造价进行鉴定合法有据。一审法院并非未依法委托鉴定，是委托后鉴定机构据本案案情无法鉴定，无法鉴定的具体原因“加固工程为一个整体，无法单独鉴定”。二、***公司未拖欠金强公司工程款。金强公司提供所谓的“工程量清单”一份，但该清单系金强公司单方提供，没有书写人的签名或双方的签章，且系复印件，***公司多次庭审中从未予以认可。金强公司的举证不能达到证明目的，应承担举证不能的不利后果，故驳回金强公司的诉讼请求正确。三、自2017年1月26日***公司支付金强公司工程款5000元后至本案原一审前，长达三年多的时间里金强公司从未以任何形式向***公司主张过工程款，足以说明当年双方以实际行为确认了工程款金额且***公司已经全部付清。另外，金强公司2020年提起诉讼已经超过诉讼时效，亦应驳回金强公司的诉讼请求。四、针对金强公司二审中提出的鉴定申请，***公司坚决不同意在二审期间启动鉴定程序，原因是金强公司所提交的鉴定申请书和一审中所提交的鉴定申请书的内容完全一致。针对该鉴定申请，鉴定机构已经作出了涵盖的回复，也即涉案工程确实存在***公司后期就工程质量进行再施工的事实，而涉案的加固工程属于整体不可分割的部分，在金强公司没有其他证据诸如合同、图纸、结算单、施工日志等证明其施工的具体内容，其依据单方所谓工程量主张给付款项是不能成立的，应当承担举证不力的法律后果。

金强公司向一审法院起诉请求：1、判令***公司向金强公司支付工程款共计287174.4元及利息（利息以287174.4元为基数，自2017年1月30日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，自2019年8月20日起至***公司实际履行之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、保全费等费用由***公司承担。

***公司向一审法院反诉请求：1．判令金强公司支付工程逾期违约金96000元；2．判令金强公司支付因其已完成工程质量不合格、二次返工费223500元，垃圾清运费107600元，因墙面不平拆除的新做外墙保温费50000元，以上共计281100元；3.本诉与反诉诉讼费由金强公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月15日，金强公司与***公司签订《承包施工合同》，约定由金强公司承接郑州市二七区康复前街郑州大学第一附属中学内外墙加固、制筋等加固施工工程，包工包料，约定工期自2016年7月16日至2016年8月6日，每延误一天扣除工程款4000元。工程单价为160元／㎡，按实际发生量计算，工程完工验收合格后付清余款。***公司施工现场人员手书工程量单显示“加固面积，合计2778.05㎡，圈梁单长合计298.04”。截至本案诉讼前，***公司已向金强公司支付工程款205000元。

另查明，案涉工程发包方为郑州大学第一附属中学，承包方为华隆公司，总合同价款2099994.27元。华隆公司于2016年7月18日将案涉工程委托给***公司进行施工，相应权利义务由***公司享有、履行。

再查明，***公司主张金强公司实际完工时间为2016年8月30日，庭审中金强公司自认完工时间为2016年8月16日。***公司提供的郑州大学第一附属中学于2016年8月25日发出的《工程整改通知单》载明“…我单位对现场检查发现加固后墙面凹凸不平、空鼓…特通知你方立刻对内、外墙进行重新返修施工…”，于2016年8月30日发出的《工作联系单》载明“…截止2016年8月30日加固制筋部分工程还未完工…”，***公司为了证明金强公司延误工期及整改通知内容，提供了其与案外人梁留群于2016年8月24日签订的《承包施工合同》，工程内容为平整窗口及门洞、打平墙面混凝土凸出部分、铲除地面多余混凝土。

发回重审过程中，金强公司提出鉴定申请，请求对位于郑州市二七区康复前街郑州大学第一附属中学三号楼一至三层内外墙加固、植筋、新增圈梁等施工任务的工程量和工程造价进行鉴定。同时，***公司提出对金强公司施工是否存在质量问题及如存在质量问题，***公司委托第三方维修的相应费用数额进行鉴定。该院依法受理双方鉴定申请，选定并移交鉴定机构永安公司。2021年1月15日，该公司出具情况说明，经过调查了解，郑州市二七区康复前街郑州大学第一附属中学三号楼的加固工程已施工完毕，而司法鉴定是现状鉴定，且加固工程为一个整体，无法单独对金强公司加固工程施工质量进行鉴定，故退件。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的工程造价问题；二、金强公司施工部分是否存在质量问题，如存在质量问题，***公司因此返工维修费用问题。上述争议焦点均需要经过鉴定予以确定，但因为案涉工程的整体性，因***公司对发包方要求整改部分进行了返工，造成鉴定机构无法分别对金强公司、***公司申请的鉴定事项作出鉴定，导致鉴定不能。根据已查明事实，案涉工程由河南华隆建设工程有限公司中标，其将案涉工程委托给***公司施工，实则系违反法律规定的资质借用行为。但金强公司依照与***公司的合同约定进行了施工，且案涉项目已交付使用，金强公司有权要求按双方约定或经结算的工程价款结算。关于金强公司主张的工程价款的问题，依合同约定，工程单价为160元／㎡，金强公司提供《工程量清单》一份，欲证明实际完成2778.05㎡，另存在298.04米圈梁工程加量，但该清单系金强公司单方提供，没有书写人的签名和双方当事人的签章，且系复印件，***公司不予认可，该院认为金强公司的举证不能达到证明目的，应承担举证不能的不利后果，故对金强公司的诉讼请求，依法予以驳回。针对***公司的反诉请求，***公司主张金强公司工程逾期，但提供的郑州大学第一附属中学于2016年8月25日发出的《工程整改通知单》和于2016年8月30日发出的《工作联系单》显示，截止2016年8月30日加固制筋部分工程还未完工，***公司与案外人梁留群签订《承包施工合同》的日期是2016年8月24日，***公司举证前后矛盾，故对***公司反诉主张金强公司工程逾期24天的主张，不予支持。对***公司反诉主张的金强公司施工工程存在质量不合格以及工程返工维修费用，因未提供充分证据予以证明，故该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，该院判决：一、驳回河南金强建筑加固工程有限公司的诉讼请求；二、驳回郑州***装饰工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费5607.62元，由河南金强建筑加固工程有限公司负担，反诉案件受理费8456元，由郑州***装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。

本案二审争议的焦点为案涉工程的工程造价。首先，2016年7月15日双方签订的《承包施工合同》，约定工程单价为160元／㎡，按实际发生量计算。金强公司要求先行确认***公司承担按照所谓合同固定价款410000元的支付义务，缺乏依据，本院不予采纳。其次，金强公司、***公司虽于一审中分别申请对工程量、工程造价以及是否存在质量问题进行鉴定，但因案涉工程的整体性，且***公司就发包方要求整改部分进行了重新返修施工，而司法鉴定系现状鉴定，无法分别对双方申请鉴定的事项作出鉴定，金强公司关于一审法院鉴定程序违法的主张，本院不予支持。其于二审中就同一内容再次申请鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。第三，金强公司出示的《工程量清单》系复印件，无书写人的签名和双方当事人的签章，***公司亦不予认可，不能证明金强公司所主张的实际完成2778.05㎡以及298.04米圈梁工程加量。综上所述，金强公司的证据不能证明其关于工程价款的主张，一审判决驳回其关于工程款支付的诉讼请求并无不当。

综上所述，金强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5607.62元，由上诉人河南金强建筑加固工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑志军

审判员　　谢颂琳

审判员　　刘平安

二〇二一年四月九日

书记员　　王　研