北京绿创生态科技有限公司与北京国鑫伟业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终11100号 上诉人（原审被告）：北京绿创生态科技有限公司，住所地北京市昌平区中关村科技园区昌***兴路28号。 法定代表人：郭彬，经理。 被上诉人（原审原告）：北京国鑫伟业建设工程有限公司，住所地北京市昌平区***政府西1000米路南500米109室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市诚实律师事务所律师。 上诉人北京绿创生态科技有限公司（以下简称绿创公司）因与被上诉人北京国鑫伟业建设工程有限公司（以下简称国鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿创公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回国鑫公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用***公司承担。事实和理由：1.双方未进行结算，不存在欠付工程款，绿创公司已支付501万元工程款。2.国鑫公司主张的洽商增项和变更项不能作为该项目最终工程量的结算标准。3.该项目存在减项，国鑫公司存在多项内容未施工，应扣减相应工程款。4.对于有**和**签字的工程洽商记录，绿创公司不认可其时效性、真实性和合法性，对于**签字的洽商单，绿创公司怀疑是其离职后所签。 国鑫公司辩称：1.绿创公司存在恶意拖欠工程款的问题。涉案工程投入使用后，绿创公司拒绝结算，且在一审结束后将该公司员工变更为法定代表人，恶意逃避工程款项执行。2.洽商变更已经经过鉴定，一审判决对各项进行分析，采信了有**和**签字的相关证据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第19条规定。3.绿创公司所提出的减项问题没有证据，国鑫公司不予认可，请求驳回绿创公司上诉请求。 国鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令绿创公司支***公司剩余工程款1823426.83元；2.判令绿创公司支付给国鑫公司逾期付款违约金，按照工程款1823426.83元为基数，按照同期同类存款利率计算，自2019年5月1日至实际付清之日止；3.诉讼费、鉴定费由绿创公司负担。 一审法院认定事实：一、各方订立合同的情况 2017年11月1日，北京市昌平区水务局（买方）与绿创公司（卖方）签订《政府采购合同》，主要约定：项目名称为昌平区污泥处理分散设施项目——南口镇污水处理中心设备采购；货物名称HiROS污泥高速资源化处理处置成套设备；交货时间合同签订后90天内（包含工艺设计、设备制造、配套的设备结构物，进场、安装、外电源接入以及投入运行至稳定的全部工期），2017年12月底完成主体设备的供货及安装，2018年1月底完成调试出泥达标验收；交货地点北京市昌平区水务局南口镇污水处理中心。 2018年7月5日，绿创公司（发包人）与国鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款）。第一部分协议书主要约定：工程名称为昌平区南口镇污水处理厂脱泥泵房配套设施工程，工程地点昌平区南口镇，工程内容污水处理厂脱泥泵房配套设施设备基础及钢结构安装；承包范围为北京威斯顿建筑设计有限公司2018年5月8日设计图纸及2018年6月6日的2**更图纸所示全部内容（不含桩基础、不含玻璃幕墙、不含防火漆）；开工日期2018年7月8日，完工日期2018年10月5日，合同工期总日历天数90天；合同价款人民币含税金额620万元；组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，与本合同专门条款在一个顺序适用。 第二部分通用条款主要约定：合同文件应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下（1）本合同协议书（2）本合同专用条款（3）本合同通用条款（4）标准、规范及有关技术文件（5）图纸（6）工程报价单或预算书；合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、设计变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；工程师可委派工程师代表，行使合同约定的自己的职权，并可在认为必要时撤回委派；工程师代表在工程师授权范围内向承包人发出的任何书面形式的函件，与工程师发出的函件具有同等效力；除工程师或工程师代表外，发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发出任何指令；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；（1）设计变更造成工程量增加；（2）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（3）不可抗力；（4）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况；不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害；本工程的合同价款由发包人和承包人依据北京威斯顿建筑设计有限公司2018年5月8日设计图纸及2018年6月6日的2**更图纸为准；合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变，本合同采用固定总价价格合同，双方在专用条款内约定合同价款唯一的变更条件为设计变更，其他任何条件均不能调整合同价款；施工中发包人需对原工程设计变更，应以书面形式向承包人发出变更通知，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更；（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。 第三部分专用条款主要约定：开工前3日内提供施工图纸3套；因发包人安装设备（设备基础）、玻璃幕施工造成工程停滞或影响施工进度的，按照停滞或影响施工进度的时间，工期相应顺延；监理单位委派的工程师为**；发包人派驻的工程师为**，职权为代表发包人发送或签认施工过程中往来的工程款支付、变更、开停工、全部业主指令等书面文件；承包人项目经理**1，负责现场施工的组织工作以及与发包人、监理人的联系工作，承包人委派的项目经理在本合同履行过程中签署的文件对承包人具有法律约束力；因发包人安装设备（设备基础）、玻璃幕施工造成工程停滞或影响施工进度的，按照停滞或影响施工进度的时间，工期相应顺延；隐蔽工程应经发包人验收后方可进行施工，否则发包人有权要求承包人重新验收，由此产生的费用由承包人自行承担；本合同价款为人民币620万元，上述费用已包含完成合同协议书承包范围内承包人所支付的人工费、材料费、机械费等完成本合同项下工程所支付的全部费用，除经发包人书面确认外，本合同价款不做调整（设计变更除外）；合同签订7天内支付承包人合同价款30%工程预付款；承包人完成地下室土建工程至正负零平面后7日内支付合同价款的10%至承包人合同总价款40%工程进度款，承包人结构封顶后7日内再支付至承包人合同总价款80%工程进度款；承包人工程验收合格后支付至承包人合同总价款97%工程进度款；预留3%工程款作为工程质量保修金，质量保修期届满15日内将保修金一次性支付给承包人；提交竣工报告的同时，承包人向发包人提交竣工图纸一套，并配合发包人完成工程的竣工验收；发包人逾期付款应向承包人支付应付费用同期同类存款利息；承包人应承担的违约责任，工程工期每超期一天，承担工程总价2‰的违约金，违约金不足以弥补损失的还应赔偿损失，但违约金赔偿最高不超过合同价款的5%；发包人和承包人约定本合同项下工程的质保期为1年，自工程竣工验收合格之日起算；承包人的工程施工完毕后，发包人收到承包人提出竣工验收申请后28天内组织相关单位验收，如发包人未按约定的时间进行组织验收，由此给承包人带来的维护、看管所产生的全部费用全部由发包人承担；因政府发布的雾霾天气要求停止施工或天气预报公布的大雨或暴雨天气时致使工程无法施工的，工期顺延，顺延时间以监理确认的天数为准。《建设工程施工合同》还约定了其他内容。 本案庭审中，国鑫公司陈述称，施工队就案涉工程在2017年就与绿创公司达成了口头合同，并于2017年底进场开始施工，最初准备以北京城建五市政集团有限公司的名义签订合同，之后明确为国鑫公司，在签署书面《建设工程施工合同》前，施工队进行了部分施工。绿创公司表示，认可本案建设工程施工合同主体为绿创公司和国鑫公司，实际施工***公司完成，不涉及北京城建五市政集团有限公司。 二、合同履行情况 （一）总体情况 国鑫公司2017年底进场施工，施工期间，绿创公司累计支付工程款501万元。国鑫公司施工后于2019年4月30日撤场，但双方未签署竣工验收确认表，也未完成工程款结算。本案庭审中，绿创公司自述其于2019年8月1日将工程（设备）正式交付北京市昌平区水务局。 （二）国鑫公司主张的增项、变更项情况 本案中，国鑫公司主张其施工中存在洽商增项和变更项，具体包括： 1.洽商001“槽土处理”。国鑫公司称，该项属于变更项，原设计的做法是对于基槽挖出的土方进行外运，后来发现挖出的是淤泥，改为了现场处理，用白灰分层覆盖。为证明其主张，国鑫公司提交了《工程洽商记录2018-001》以及编号分别为1-001、1-002、002、1-003、1-004、004、1-005、1-006、1-007、1-008的《工程量确认单》以及购买白灰的收据。其中，《工程洽商记录2018-001》主要内容为“应甲方及水务局要求需要对基槽挖出的淤泥进行处理，挖出的淤泥堆弃在建筑物场地北侧空地处（甲方指定）。首先铺白灰粉一层，白灰粉外购。一层淤泥一层白灰依次堆放按5次堆放，摊铺6层白灰，底层和顶层为1厘米、中间四层为5毫米厚。堆放面积为长45米，宽40米，高3米。使用220型挖掘机进行摊铺白灰粉，堆积淤泥和覆盖土层，使用10个台班，淤泥顶部用外购素土693立方米覆盖。白灰用量272.25吨，用50个工日进行人工配合，小型自卸车10个台班，每班组5个人工（一个司机驾驶小型运输车）4个人工装卸白灰粉，对现场白灰粉进行覆盖。”《工程洽商记录2018-001》以及《工程量确认单》1-001、1-002、1-003、1-004、1-005、1-006、1-007、1-008尾部仅有国鑫公司人员签字，无绿创公司人员签字。《工程量确认单》002、004尾部“甲方签字栏”处由绿创公司**签字。 绿创公司则称，《工程洽商记录2018-001》以及1-001至1-008《工程量确认单》系国鑫公司单方出具，无绿创公司和监理公司确认，故不予认可；002、004《工程量确认单》虽有**签字，但**并非案涉项目的工程师，无权对工程量进行确认，故不予认可；对收据的真实性、合法性、关联性不予认可。 2.洽商002“基础结构（降水）”。国鑫公司称，该项属于增项，原来图纸中没有“降水”，地勘报告也显示没有水，但是实际开槽时发现有水，需要降水，实际进行了7天降水作业。为证明其主张，国鑫公司提交了《工程洽商记录2018-002》，主要内容为：“因基槽底部出现地下水，无法正常进行基础施工。按勘察单位出具的降水方案做出以下试降水计算：集水井3座（1000×1000×1200mm）每个1600元共4800元（上述费用含WQD6-16-0.75型水泵3个水龙带DN50300米，集水井需要的其它材料，小挖掘机台班费及拖车费）工人每天3人，600元/天。电费按实际发生量确认，电表读数由绿创人员于我方现场人员共同确认。管理费3%税金11%抽水时间起止由绿创工程部人员现场确认，如需要增加降水井按上述单价进行增加。”《工程洽商记录2018-002》尾部“建设单位处”由绿创公司**签字确认，“监理单位”处由**2签字，施工单位处由**签字。 绿创公司则称，对该增项不予认可，《工程洽商记录2018-002》仅是按照勘察单位出具的降水方案对单价进行约定，并明确起止时间需由绿创公司工程部现场确认，实际施工过程中，因市政四同时在施工，两个项目的工作面挨着，市政四的施工面低于案涉项目施工面，地下水是相通的，市政四进行抽水工作，国鑫公司并未实际施工，更不存在起止时间，故不存在该增项和工程量。但绿创公司并未就此提供相应证据。 3.洽商003“停工等待”。国鑫公司称，该项属于增项，是由于甲方绿创公司图纸变更造成的停工等待期间的费用。为证明其主张，国鑫公司提交了《工程洽商记录2018-003》，主要内容为：“因甲方图纸设计，造成停工等待，给乙方造成施工成本增加。临时设施：2017年12月28日-2018年4月30日活动房6个押金7000元/个计42000元，租金180元/月，180元＊6个＊4个月；空调6个押金2000元/个计12,000元，租金150元/月，150元＊6个＊4个月；上下铺16套，押金200元/个计3200元，租金15元/月，15元＊16套＊4个月；2017年12月28日-2018年2月12日办公室5人，门卫2人，因甲方图纸需要变更设计，从2017年12月28日进场开完基槽后停工等待，造成租赁费用和人员工资增加。因污水厂其它项目施工，需要腾退场地，我方于2018年4月9日移改总电源、水源，西侧临时厕所及围挡，用工11个。（200元/工日）。”《工程洽商记录2018-003》尾部“建设单位”处由绿创公司**签字确认，施工单位处由**签字。 绿创公司则称，对《工程洽商记录2018-003》真实性、合法性、关联性不予认可，国鑫公司未提供变更图纸予以证明，且所谓停工期与洽商001、洽商002存在矛盾。 4.洽商004“钢结构”。 5.洽商005“基础结构”。 国鑫公司称，该两项属于拆改变更，洽商004内容是钢结构和门窗，已经按照原设计图纸完成后，又按照新的设计变更图纸重新施工；洽商005是31根柱头的拆改。为证明其主张，国鑫公司提交了《工程洽商记录2018-004》《工程洽商记录2018-005》以及《北京威斯顿建筑设计有限公司设计变更单》7张（变更号为“2018.8.20”的3张；变更号为“2018.8.28”的4张）。《工程洽商记录2018-004》主要内容为：“根据2018年9月14日签发的变更号2018.8.20设计变更，对以下部位进行变更调整。1.新增加制作柱脚板。2.钢梁1-HW200X200X8X12型1.8米4根……以上调整为钢梁2-HM340X250X9X14型……3.新增16厚300＊300型26块……4.3轴、B轴檩条及窗柱……调整为……5.新增3轴、B轴门柱、门梁。6.3轴、B轴拉条、撑杆……调整为……7.B轴新增防火门。8.3轴新增塑钢窗。9.3轴新增墙板，B轴新增墙板。”《工程洽商记录2018-005》主要内容为：“根据2018年9月14日签发的变更号2018.8.20及2018.8.28设计变更，对以下部位进行变更调整。1.对已经完成的31棵柱头的模板和支护进行拆除；2.每棵柱头增加三级25钢筋4724mm16根，共31棵，三级12钢筋3812mm16根，共31棵；3.每棵柱头新增模板制作安装【0.5×0.7+（0.7+1）×0.15÷2+1×1.5】×4=7.91㎡，共31棵；4.每棵柱头增加C35混凝土（0.7×0.7+1.0×1.0）×0.15÷2+1.0×1.0×1.5-0.7×0.7×1.5=0.87675?9?3共31棵；5.因设计变更停工造成误工360工日。”《工程洽商记录2018-004》《工程洽商记录2018-005》中仅有施工单位**签字，无绿创公司人员签字。 绿创公司则称，仅认可7张《北京威斯顿建筑设计有限公司设计变更单》，该变更属于施工前变更，不是拆改变更；《工程洽商记录2018-004》《工程洽商记录2018-005》系国鑫公司单方制作，其中记载的“工程量、拆除后重做、停工误工360工日”不予认可。 6.洽商006。国鑫公司称，该项属于拆改变更，系按照绿创公司现场指令，对原安装完成的结构拆除后制作新的构件进行安装。为证明其主张，国鑫公司提交了《工程洽商记录2018-006》以及《昌平区污泥处理分散设施项目--南口镇污水处理中心设备采购工程11月15日变更施工确认单》。《工程洽商记录2018-006》主要内容为：“根据2018年11月15日图纸变更设计，甲方要求按照变更图纸进行更改施工。对原安装完成的结构进行拆除，并新制作加工构件，HW250＊250＊9＊14型钢12米一根，L63＊5角钢6米30根，钢材运输车一台班，吊车3台班，辅材运输车一台班。”《昌平区污泥处理分散设施项目--南口镇污水处理中心设备采购工程11月15日变更施工确认单》载明了2018年11月23日至11月27日变更施工的工人数、机械、材料以及辅料情况。《工程洽商记录2018-006》以及《昌平区污泥处理分散设施项目--南口镇污水处理中心设备采购工程11月15日变更施工确认单》的“建设单位”处均由绿创公司**签字确认。 绿创公司则称，对该变更不予认可，国鑫公司未提供变更图纸，故不予认可。 7.洽商007“玻璃幕墙”。国鑫公司称，该项属于增项，原合同不含玻璃幕墙，实际增加了玻璃幕墙施工。为证明其主张，国鑫公司提交了《工程洽商记录2018-007》，但《工程洽商记录2018-007》尾部“建设单位”并无绿创公司人员签字。 绿创公司称，认可该项目是国鑫公司施工，***公司主张费用金额过高。 8.洽商008“电气”。国鑫公司称，该项属于增项。为证明其主张，国鑫公司提交了《工程洽商记录2018-008》以及电气部分的图纸。《工程洽商记录2018-008》主要内容为：“1、原图纸中，7-8/B-C轴、6-8/B-C轴夹层没有照明线路，应甲方要求新增：6-8/B-C轴增加镀锌钢管112米……2.5㎡电线300米；2.7-8/B-C轴楼梯间增加镀锌钢管4米，2.5㎡电线24米；3.地下室改变疏散指示灯1个，增加镀锌钢管3米……用工3人＊2天；4.一层增加方钢焊接照明灯座35处，方钢17.5米……用工4人＊2天。”《工程洽商记录2018-008》尾部“建设单位”处并无绿创公司人员签字。 绿创公司则称，不存在该项施工，《工程洽商记录2018-008》系国鑫公司单方制作，不予认可。 9.洽商009“设备基础”。国鑫公司称，该项属于变更项，按照现场要求对承台进行了施工。为证明其主张，国鑫公司提交了《工程洽商记录2018-009》，主要内容为：“1.5-6/A-C轴基础承台因原设计承载力不符合设备使用要求，经甲方、监理同意对已经施工的拆除后按照新方案施工：拆除1＊0.3＊1.6的两个基础承台，用工2工日；新建：增加三级25的钢筋58.5米＊2个承台，模板（1＊0.3+0.3＊1.6）＊2＊2个基础承台，混凝土1＊0.3＊1.6＊2个基础承台，混凝土泵车一个台班；2.按照图纸施工完成的7-8/A-C轴三个基础承台之间，增加连接混凝土2立方。”《工程洽商记录2018-009》尾部“建设单位”处并无绿创公司人员签字。 绿创公司则称，不存在该项施工，《工程洽商记录2018-009》系国鑫公司单方制作，不予认可。 此外，本案中，国鑫公司还提交了达华工程管理（集团）有限公司制作的2018年7月至12月以及2019年1月至2019年6月的《昌平区2018南口污泥处理设施采购工程监理月报》（以下简称监理月报）。其中，2018年7月的监理月报记载“因本月雨水较大，没能完成施工计划”。2018年8月的监理月报记载“由于设计失误桩柱设计过小与钢构无法连接，图纸变更工程量加大，变更位置所有桩头由原来700乘700更改为1000乘1000高度为1.5米”“因图纸变更频繁导致进度受限。因本月雨天较多，没能完成施工计划。”2018年9月的监理月报记载“本月雨季施工”。2018年11月的监理月报记载“11月1日至11月11日停工，原因是甲供设备没进场，其他工序无法施工。”2018年12月的监理月报记载“因本月天气多风、设备进场不及时导致没能完成施工计划。”2019年1月的监理月报记载“因本月天气多风气温较低、设备进场不及时导致没能完成施工计划。本月12号因甲方（绿创公司）不能支付合同规定的进度款导致承包方（国鑫公司）停工等款”。2019年2月的监理月报记载“春节放假时间2019年1月13日至2019年2月18日”。2019年3月的监理月报记载“设备安装本月因甲供设备没能及时进场导致无法施工。土建结构本月因工程款及气候原因没有施工。本月停工时间为3月1日至3月23日。”2019年4月、5月的监理月报均记载“因本月设备进场慢，工程款不到位，没能完成施工计划。” （三）绿创公司抗辩的减项情况 本案中，绿创公司辩称，国鑫公司存在多项内容未施工，应扣减相应工程款，具体包括：1.现场地面自流平未做，772平米，单价100元/平米，应扣除77200元。2.地面、楼梯标识漆未做，应扣除5万元；3.设备基础回填未完成，数量5台，单价2000元/台，应扣除10000元；4.厂房散水未完成，已完成部分全部下沉，数量136米，单价150元，应扣除20400元。此外，绿创公司还称国鑫公司未按照合同约定的工期完工，应扣除5%的违约金31万元。绿创公司另提交了照片8张，用以证明厂房散水存在下沉问题。 对此，国鑫公司则表示：“现场地面自流平”“地面楼梯标识漆”均不在合同范围内，图纸上也没有，绿创公司曾口头说想做“现场地面自流平”，但是后来未达成一致，实际也没做；“设备基础”不存在回填，设备基础是指在混凝土地面上建设一个台子，台子上放设备，不存在回填；“厂房散水”在合同范围内，图纸中也有，事实也施工完成了，因为散水部分周边落差太大，不具备做散水条件，所以出现下沉，该部分同意扣除1***修费；工程延期不认可，绿创公司的设备在2018年11月份才进场，设备进场我方才能屋面封顶，原来约定是同步的，但因为甲方资金不到位，迟迟进不了设备，之后冬天无法施工，所以才到2019年4月。 另，本案庭审中，绿创公司亦表示图纸中没有“现场地面自流平”“地面楼梯标识漆”以及“设备回填”，不就此申请鉴定，并同意国鑫公司关于“散水下沉”问题扣除1***修费的意见。 三、鉴定情况 因双方无法完成结算，国鑫公司在本案中申请就工程洽商变更事项进行评估鉴定。经摇号选定鉴定机构，法院委托北京中新园地工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行了鉴定。2022年2月18日，鉴定机构作出《鉴定意见书》，结论为：“一、无争议部分，造价金额159565.19元。1.1洽商004（依据设计变更单计算），造价金额为-10936.64元；1.2洽商005（依据设计变更单计算），造价金额为155453.64元；1.3洽商007，造价金额为15048.19元。二、争议单独列出部分，造价金额482575.93元。2.1洽商001，造价金额237428.73元；2.2洽商002，造价金额7,562.81元；2.3洽商003，造价金额65613.47元；2.4洽商004（依据图纸计算），造价金额63095.58元；2.5洽商005（设计变更造成误工），造价金额57927.47；2.6洽商006，造价金额42233.58元；2.7洽商008（电气），造价金额3,488.6元；2.8洽商009，造价金额5,225.69元。” 《鉴定意见书》还作出“特别说明”，主要内容为：“1.洽商001中生石灰、外购土依据工程洽商记录计算，人工机械依据工程量确认单计算，在庭审中被告辩称该洽商单没有经过三方签字，且显示时间为2018年1月，当时并未签署合同，因此原、被告双方对此有争议，故我司将其列入争议项单独列出。2.洽商002中因洽商记录中未明确实际降水天数，本鉴定意见书中的降水天数暂按一天计算，电费实际发生量未明确，本鉴定意见暂未计算，因原被告双方对此有争议，故我司将其单独列出。3.洽商003中活动房、空调、上下铺暂依据工程洽商记录中数量计入，因原被告双方对此有争议，故我司将其单独列出。4.洽商004、洽商005依据设计变更单2018.8.20、设计变更单2018.8.28计算，因绿创公司认可7**计变更单，故我司将此列入无争议部分，5.洽商004中依据5月6日图纸与8月17日图纸对比计算部分，因双方对此有争议，故我司将其单独列出。6.洽商005中因原被告双方对因设计变更造成误工有争议，故我司将其洽商005中因设计变更造成误工360工日单独列出。7.洽商006依据11月15日变更施工确认单计算，因原被告双方对此有争议，故我司将其单独列出。8.洽商007依据现场测量计算，特此说明。9.洽商008、洽商009依据工程洽商记录单及5月6日图纸与8月17日图纸对比进行计算，因原被告双方对此有争议，故我司将其单独列出。”另，国鑫公司预付鉴定费19560元。 《鉴定意见书》作出后，国鑫公司、绿创公司均要求鉴定机构对洽商004部分进行说明，绿创公司要求鉴定机构就洽商001中**签字的《工程量确认单》002、004部分单独明确，国鑫公司要求对洽商008、洽商009现场是否能确认存在进行说明。 2022年4月6日，鉴定机构作出《相关问题回复》，主要内容为：1.洽商001中有建设方**签字的两**程量确认单的费用为66975.64元；无甲方签字的9**程量确认单的费用为196920.42元。以上费用均依据工程量确认单中载明的工程量计算。2.洽商004在汇总表中无争议部分依据洽商记录后附设计变更单计算；争议部分依据5月6日图纸与8月17日图纸对比计算。《鉴定意见书》特别说明第4条、第5条明确说明了。3.洽商008电气工程洽商变更，如现场未隐蔽或拆除，灯座、指示灯、管线可以核实，如管线已隐蔽，则管线均无法核实。洽商009是基础及桩承台的相关变更，为隐蔽工程，现场无法核实。 本案庭审中，国鑫公司明确表示对于洽商008和洽商009，本案中不再主张。绿创公司表示，对于《鉴定意见书》的争议项，仍然不予认可。 四、其他情况 国鑫公司具备建筑业企业资质，资质类别为市政公用工程施工总承包叁级、建筑工程施工总承包叁级、防腐防水保温工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等。 一审法院认为，国鑫公司与绿创公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。国鑫公司履行了合同约定的施工义务，绿创公司应当依约支付工程款。 本案中，双方《建设工程施工合同》为固定总价合同，双方的争议焦点为国鑫公司主张的增项、变更项和绿创公司主张的减项是否存在以及相应工程款的计算认定问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关***公司主张的洽商增项和变更项及其造价问题，法院结合证据情况以及鉴定结论，逐一分析认定如下。关于双方无争议的“洽商004（依据设计变更单计算）、洽商005（依据设计变更单计算），洽商007”，鉴定结论确认金额为159565.19元，法院予以认定。 关于双方争议的洽商001“槽土处理”，经过绿创公司**签字确认的002、004《工程量确认单》对应的鉴定金额为66975.64元，法院对此予以确认。国鑫公司主张超出的部分，其提交的《工程洽商记录2018-001》以及其余《工程量确认单》均无绿创公司人员签字，国鑫公司亦未能提供其他证据确认实际发生的工程量，应承担举证不能的不利后果。 关于双方争议的洽商002“基础结构（降水）”，国鑫公司提交的《工程洽商记录2018-002》经过了绿创公司**签字确认，故法院对该增项予以确认，对相应鉴定结论7562.81元（降水天数按一天计算）予以认定。另，国鑫公司虽主张其实际降水为7天，但未能提交相应证据确认该工程量，应承担举证不能的不利后果。 关于双方争议的洽商003“停工等待”，国鑫公司提交的《工程洽商记录2018-003》经过了绿创公司**签字确认，法院对该增项予以确认，并对相应鉴定结论65613.47元予以认定。 关于双方争议的洽商004“依据图纸计算”，国鑫公司提交的《工程洽商记录2018-004》虽无绿创公司人员签字，但其提交的2018年5月6日图纸与8月17日图纸对比存在差异，可以确认存在该项变更，鉴定机构基于图纸对比作出的鉴定结论63095.58元，法院予以认定。 关于双方争议的洽商005“设计变更造成误工”，国鑫公司提交的日期为2018年9月的《工程洽商记录2018-005》并无绿创公司人员签字，2018年的9月、10月监理月报也并未记载，国鑫公司已未能提供其他证据确认实际发生，应承担举证不能的不利后果。 关于双方争议的洽商006，国鑫公司提交的《工程洽商记录2018-006》以及《昌平区污泥处理分散设施项目--南口镇污水处理中心设备采购工程11月15日变更施工确认单》经过了绿创公司**签字确认，故法院对该项予以确认，并对相应鉴定结论42233.58元予以认定。 当事人有权在法律规定的范围处分自己的民事权利和诉讼权利。国鑫公司明确表示不再就洽商008、洽商009提出主张，符合法律规定。综上经核算，法院认定双方经洽商增加和变更工程款为405046.27元。 当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。本案中，双方《建设工程施工合同》中虽然约定具有签认变更权限的发包方工程师为**，但《建设工程施工合同》签订时间为2018年7月5日，而国鑫公司的施工人员实际于2017年底即进场施工，洽商001项下的《工程量确认单》002、004以及《工程洽商记录2018-002》《工程洽商记录2018-003》对应的施工内容均发生于合同签订之前。签订合同后，在合同履行中，绿创公司**继续签认洽商单，绿创公司也并未提出异议，故国鑫公司有理由相信**具备相应代理权。关于绿创公司辩称**、**系普通工作人员，无权签认洽商单的观点，依据不足，法院不予采信。 关于绿创公司抗辩的“现场地面自流平未做，地面、楼梯标识漆未做，设备基础回填未完成”属于减项，应扣减工程款的问题，国鑫公司否认上述项目属于合同范围之内，庭审中，双方均认可施工图纸中并不包含上述内容，绿创公司也未能提供其他证据证明上述项目属于双方合同范围，故其辩称上述项目属于减项，缺乏依据，法院不予采信。关于“厂房散水下沉”问题，双方**审中协商一致同意扣减1万元为维修费，法院予以确认。 综合上述认定，绿创公司应***公司合同以及洽商工程款共计6605046.27元，扣除绿创公司已支付的501万元以及关于“厂房散水问题”维修费1万元，绿创公司仍应支***公司工程款1585046.27元。 利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方《建设工程施工合同》约定“承包人工程验收合格后支付至承包人合同总价97%工程进度款。预留3%工程款作为质量保修金，质量保修期届满15日内将保修金一次性支付给承包人”，但双方因洽商等争议并未进行验收，未签署验收单，鉴于绿创公司自认于2019年8月1日正式将工程交付北京市昌平区水务局使用，该实际交付之日应视为应付工程价款（除保修金外）之日，保修金（198151.39元）应于2020年8月1日支付。国鑫公司主张利息中超出法院认定的部分，法院不予支持。国鑫公司主张的利息计算标准符合双方约定，法院予以支持。 关于绿创公司辩称的国鑫公司延误工期应扣除违约金的观点，根据法院查明的事实，案涉工程存在多次设计变更，且监理月报亦记载有下雨天气问题、工程款支付不及时以及设备进场延误等问题，上述问题均会对工期造成影响，且不属于施工方责任，故绿创公司辩称国鑫公司存在延误工期构成违约，缺乏依据，法院不予采信。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方《建设工程施工合同》签订和履行于2017年至2019年，本案应适用当时的法律规定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会通过）第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条之规定，判决：一、北京绿创生态科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京国鑫伟业建设工程有限公司工程款1585046.27元并支付逾期利息（分两笔计算：第一笔以1386894.88元为基数，自2019年8月1日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类存款利率计算；第二笔以保修金198151.39元为基数，自2020年8月1日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类存款利率计算）；二、驳回北京国鑫伟业建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于以下三个问题：一是关于洽商增项和变更项及其造价的问题；二是涉案工程是否存在减项；三是绿创公司是否欠付工程款及是否应支付利息。 关于争议焦点一，绿创公司主张**、**并非涉案项目工程师，无权对工程量进行确认，对于有**、**签字的工程洽商记录、工程量确认单，绿创公司不认可时效性、真实性和合法性。根据查明的事实，双方签订的《建设工程施工合同》中虽然约定具有签认变更权限的发包方工程师为**，但《建设工程施工合同》签订日期晚***公司进场施工日期，**、**签字确认的部分工程洽商记录、工程量确认单对应的施工内容发生于合同签订之前。签订合同后，在合同履行中，**继续签认洽商单，绿创公司并未提出异议。故一审法院认定国鑫公司有理由相信**、**具备相应代理权，并对有二人签字确认的洽商增项和变更项予以认定是正确的，本院予以维持。关于《工程洽商记录2018-004》，虽无绿创公司人员签字，但其提交的2018年5月6日图纸与8月17日图纸对比存在差异，一审法院据此确认存在该项变更，并对鉴定机构基于图纸对比作出的鉴定结论予以认定是正确的，本院予以维持。绿创公司的此项上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，绿创公司上诉主张存在未完成项目，包括现场地面自流平未做，地面、楼梯标识漆未做，设备基础回填未完成。经查，双方均认可施工图纸中并不包含上述项目，绿创公司在一、二审中均未能提供证据证明上述项目属于双方合同范围。绿创公司的此项主张，缺乏证据证明，本院不予采信。关于绿创公司主***公司逾期完工，应扣除违约金的问题，根据查明的事实，案涉工程存在多次设计变更，且监理月报亦记载有下雨天气问题、工程款支付不及时以及设备进场延误等问题，上述问题均会对工期造成影响，一审法院认定工期延误不属***公司的责任是正确的，本院予以维持。因此，绿创公司关于扣减工程款的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，一审法院根据证据情况以及鉴定结论，认定绿创公司应***公司合同以及洽商工程款共计6605046.27元，扣除绿创公司已支付的501万元以及关于“厂房散水问题”维修费1万元，绿创公司仍应支***公司工程款1585046.27元。关于应付工程款日期，双方虽未进行验收，但绿创公司自认于2019年8月1日正式将工程交付北京市昌平区水务局使用，一审法院据此认定该实际交付之日应视为应付工程价款（除保修金外）之日，并判决绿创公司从应付工程价款之日计付利息。上述认定及处理并无不当，本院予以维持。绿创公司以双方并未进行最终结算为由，主张其不欠付工程款、不应支付利息，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，绿创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19065元，由北京绿创生态科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　琦 审 判 员　　刘　芳 审 判 员　　王　新 二〇二三年二月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***