**、沈阳南湖科技开发集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

‏‏ ‏‏ ‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（‏‏2023‏‏）辽‏‏01‏‏民终‏‏3393‏‏号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：**，男，‏‏1966‏‏年‏‏9‏‏月‏‏20‏‏日出生，汉族，住址北京市昌平区北七家镇北亚花园‏‏10‏‏号楼‏‏8‏‏**‏‏701‏‏号。‏ ‏委托诉讼代理人：***，北京市华泰律师事务所律师。‏ ‏上诉人（原审被告）：沈阳南湖科技开发集团有限公司，住所地沈阳市浑南新区世纪路‏‏15‏‏号火炬创新创业园裙楼‏‏419‏‏室。‏ ‏法定代表人：**，该公司总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁同方律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审被告）：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街***‏‏1‏‏号。‏ ‏法定代表人：***，该公司经理。‏ ‏上诉人‏‏**、沈阳南湖科技开发集团有限公司（以下简称“‏‏南湖科技开发公司‏‏”）‏‏因与被上诉人‏‏中城投集团第五工程局有限公司（以下简称“‏‏中城投第五工程局‏‏”）建设工程分包合同纠纷‏‏一案‏‏，不服沈阳市浑南区人民法院（‏‏2021‏‏）辽‏‏0112‏‏民初‏‏13001‏‏号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏**的上诉请求：‏‏1‏‏、撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担责任；‏‏2‏‏、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人中城投第五工程局尚未履行完毕总包合同约定的义务，本案涉工程款未达到付款条件，一审法院判决上诉人直接向被上诉人支付剩余工程款，损害了上诉人的合法权益。本案涉工程系上诉人依法发包给被上诉人中城投第五工程局，双方签署的建设工程施工合同（简称“总包合同”）合法有效，上诉人基于总包合同享有的合法权益应予保护。本案涉工程于‏‏2018‏‏年‏‏12‏‏月‏‏18‏‏日，通过国有资产公开挂牌出售的方式转让给第三方沈阳市口腔医院。上诉人需要向沈阳市口腔医院移交全部工程档案资料并配合沈阳市口腔医院办理向城建档案馆归档工作。上述档案相关工作全部需要由被上诉人中城投第五工程局履行，但截止本案一审诉讼时，被上诉人中城投第五工程局尚未完成向沈阳市口腔医院办理工程档案移交和配合办理向城建档案馆归档工作，而且沈阳市口腔医院以此为由拒绝向上诉人支付案涉工程转让价款‏‏2670‏‏万元。因此，被上诉人中城投第五工程局尚未移交工程档案以及未配合沈阳市口腔医院办理向城建档案馆归档工作的行为，属于总包合同违约行为，且对于上诉人的权益存在巨大、直接的不利影响。在此情况下，上诉人有权拒绝支付案涉工程的剩余工程价款。本案涉争议是被上诉人中城投第五工程局与被上诉人**之间的违法分包合同纠纷，上诉人对于二者之间的违法分包行为并不知情，亦不认可。虽然司法解释规定违法分包的实际施工人可以要求发包人在欠付施工单位（总包单位）的工程款范围内承担责任，但法院在适用该条款判决发包人直接向总包单位以外的实际施工人支付剩余工程款时，应当充分考虑总包合同的付款条件是否达成、总包单位是否已经完全履行完毕总包合同项下合同义务、发包人是否应当向总包单位支付工程款。在本案中，一审法院未予核查上诉人与被上诉人中城投第五工程局之间的总包合同纠纷问题，直接判决上诉人向**承担连带责任，将导致上诉人没有合法方式制约被上诉人中城投第五工程局提供施工档案资料，导致上诉人的合法权益受损。二、一审判决突破合同相对性且未考虑总包合同争议的情况下，直接判决上诉人承担连带责任，客观上导致二被上诉人行违法分包行为，而无过错的发包人因此失去合法权利保障并为违法分包行为承担后果，对上诉人不具有公平性。本案被上诉人中城投第五工程局如果将案涉机电工程合法分包给有资质的分包单位，则上诉人作为发包人尚且受合同相对性的保护并有权利与被上诉人中城投第五工程局自行解决档案移交及工程款支付的问题。现因二被上诉人的违法分包行为，上诉人反而失去了与总包单位中城投第五工程局自行解决档案移交及工程款支付纠纷的机会。一审判决结果对上诉人不具有公平性，且相当于侧面鼓励了工程分包人通过违法分包的方式承揽工程。‏ ‏沈阳南湖科技开发集团有限公司辩称：同上诉意见一致。‏ ‏中城投集团第五工程局有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。‏ ‏沈阳南湖科技开发集团有限公司‏‏的‏‏上诉请求：‏‏1‏‏、撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担责任；‏‏2‏‏、诉讼费用由被上诉人承担。‏‏事实和理由：‏‏一、被上诉人中城投第五工程局尚未履行完毕总包合同约定的义务，本案涉工程款未达到付款条件，一审法院判决上诉人直接向被上诉人支付剩余工程款，损害了上诉人的合法权益。本案涉工程系上诉人依法发包给被上诉人中城投第五工程局，双方签署的建设工程施工合同（简称“总包合同”）合法有效，上诉人基于总包合同享有的合法权益应予保护。本案涉工程于‏‏2018‏‏年‏‏12‏‏月‏‏18‏‏日，通过国有资产公开挂牌出售的方式转让给第三方沈阳市口腔医院。上诉人需要向沈阳市口腔医院移交全部工程档案资料并配合沈阳市口腔医院办理向城建档案馆归档工作。上述档案相关工作全部需要由被上诉人中城投第五工程局履行，但截止本案一审诉讼时，被上诉人中城投第五工程局尚未完成向沈阳市口腔医院办理工程档案移交和配合办理向城建档案馆归档工作，而且沈阳市口腔医院以此为由拒绝向上诉人支付案涉工程转让价款‏‏2670‏‏万元。因此，被上诉人中城投第五工程局尚未移交工程档案以及未配合沈阳市口腔医院办理向城建档案馆归档工作的行为，属于总包合同违约行为，且对于上诉人的权益存在巨大、直接的不利影响。在此情况下，上诉人有权拒绝支付案涉工程的剩余工程价款。本案涉争议是被上诉人中城投第五工程局与被上诉人**之间的违法分包合同纠纷，上诉人对于二者之间的违法分包行为并不知情，亦不认可。虽然司法解释规定违法分包的实际施工人可以要求发包人在欠付施工单位（总包单位）的工程款范围内承担责任，但法院在适用该条款判决发包人直接向总包单位以外的实际施工人支付剩余工程款时，‏‏应当充分考虑总包合同的付款条件是否达成、总包单位是否已经完全履行完毕总包合同项下合同义务、发包人是否应当向总包单位支付工程款。在本案中，一审法院未予核查上诉人与被上诉人中城投第五工程局之间的总包合同纠纷问题，直接判决上诉人向**承担连带责任，将导致上诉人没有合法方式制约被上诉人中城投第五工程局提供施工档案资料，导致上诉人的合法权益受损。二、一审判决突破合同相对性且未考虑总包合同争议的情况下，直接判决上诉人承担连带责任，客观上导致二被上诉人行违法分包行为，而无过错的发包人因此失去合法权利保障并为违法分包行为承担后果，对上诉人不具有公平性。本案被上诉人中城投第五工程局如果将案涉机电工程合法分包给有资质的分包单位，则上诉人作为发包人尚且受合同相对性的保护并有权利与被上诉人中城投第五工程局自行解决档案移交及工程款支付的问题。现因二被上诉人的违法分包行为，上诉人反而失去了与总包单位中城投第五工程局自行解决档案移交及工程款支付纠纷的机会。一审判决结果对上诉人不具有公平性，且相当于侧面鼓励了工程分包人通过违法分包的方式承揽工程。‏ ‏**辩称：同我方上诉意见。‏ ‏中城投集团第五工程局有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。‏ ‏**向一审法院的诉讼请求为：‏‏1‏‏、要求三被告向原告优先支付拖欠的南科财富大厦工程款‏‏6‏‏，‏‏167‏‏，‏‏166.09‏‏元；‏‏2‏‏、要求三被告向原告优先支付拖欠工程款利息暂计‏‏2‏‏，‏‏064‏‏，‏‏779.6‏‏元（以‏‏6‏‏，‏‏167‏‏，‏‏166.09‏‏元为基数，暂计至‏‏2021‏‏年‏‏7‏‏月‏‏14‏‏日，自‏‏2014‏‏年‏‏12‏‏月‏‏10‏‏日起至工程款实际付清为止，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；‏‏3‏‏、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：被告中城投第五工程局、南湖科技开发公司于‏‏2013‏‏年‏‏11‏‏月‏‏18‏‏日签订《建设工程施工合同》，约定：由被告中城投第五工程局承建发包方为南湖科技开发公司发包的南科财富大厦房建工程，工程内容为南科财富大厦房建施工总承包工程，含土建、**、电气、空调、消防、柴油发电机等，承包范围为包工包料（以招标文件工程量清单和图纸为准），合同日期为计划开工日期‏‏2013‏‏年‏‏10‏‏月‏‏30‏‏日，计划竣工日期‏‏2014‏‏年‏‏12‏‏月‏‏20‏‏日，工期总日历天数为‏‏417‏‏天，签约合同价为‏‏135‏‏，‏‏810‏‏，‏‏000‏‏元，暂列金额‏‏12‏‏，‏‏000‏‏，‏‏000‏‏元，合同价款形式为固定单价合同。原告（分包方）与被告中城投第五工程局（总承包方）于‏‏2013‏‏年‏‏6‏‏月‏‏5‏‏日签订《建设工程机电专业分包合同》，约定：分包工程名称为沈阳南科财富大厦房建工程机电专业分包工程，分包工程承包范围为包括但不仅限于图纸所示土建部分给排水（含土建部分雨水管）、采暖、喷淋、消火栓、电气、消防、通风、空调、柴油发电机等项目（不包含电梯及装饰部分），施工地点为沈阳市浑南新区新隆街‏‏10-1‏‏号，工期为以业主与总包方签订的总包合同工期为准，开工日期是‏‏2013‏‏年‏‏6‏‏月‏‏10‏‏日，竣工日期是‏‏2014‏‏年‏‏12‏‏月‏‏10‏‏日，总工期为‏‏559‏‏天，合同价款的结算方式为分包合同价款为分包方按总包方与业主签订的总包合同中该承包范围内工程结算总额的‏‏8%‏‏向总包方交纳管理费用（不含税），本合同价款采用发包方提供的综合单价计算，该单价已包括人工、材料、机械、设备、管理费、利润、风险等全部费用，工程量的确认为实际完成的工程量与发包方提供的工程量清单中给定的工程量的调整方式按总包合同为准，付款方式为业主拨付总包方的工程款到账后‏‏10‏‏日内，总包方按分包方实际完成且经监理和业主批准的工作量的‏‏70%‏‏拨付工程款，工程竣工结算审定完成，并业主拨付尾款后‏‏10‏‏日内，总包方向分包方拨付至工程款总造价的‏‏87%‏‏（其中在投标拦标价中已扣除约‏‏10%‏‏的工程造价计入了土建投标报价中，再扣除甲方管理费‏‏8%‏‏）：其余‏‏5%‏‏保修期满后一次性拨付，不计息，分包方向总包方缴纳管理费（不含税）和服务费，并自行承担全部税金、保险以及需要上缴的各类其他本分包工程相关的费用，总包方不返税；竣工结算时分包方需向总包方提供正规的劳务或建安发票，如果需要总包方提供发票，所产生的费用由分包方承担，费用从工程款中扣除，分包方在收到总包方支付工程款前，应按甲方要求出具正式工程分包发票和向工人支付工资的证明文件，否则，甲方有权拒付款，并不承担任何违约责任。在合同履行过程中，原告按照约定对涉案机电专业分包工程部分进行施工，被告南湖科技开发公司于‏‏2016‏‏年‏‏3‏‏月‏‏9‏‏日委托辽宁公信工程造价咨询有限公司对涉案房建工程截止到‏‏2014‏‏年‏‏12‏‏月‏‏30‏‏日进行阶段性审核，审核结果是审定总值为‏‏108,369,716.5‏‏元，其中，土建工程审定总值为‏‏92,046,171.58‏‏元，机电安装工程审定总值为‏‏16,323,544.92‏‏元。被告南湖科技开发公司于‏‏2018‏‏年‏‏4‏‏月‏‏18‏‏日向被告中城投第五工程局出具《关于南科大厦在建工程造价结果的认定》中说明“‏‏2015‏‏年‏‏5‏‏月被告南湖科技开发公司委托公信集团完成阶段性工程造价审计结果为工程总承包确认金额‏‏108,369,716.5‏‏元，不包括安装工程按要求进场及已加工的部分设备主材费‏‏4,156,906,‏‏元和停工损失及索赔费用。”被告中城投第五工程局（乙方）、南湖科技开发公司（甲方）于‏‏2020‏‏年‏‏1‏‏月‏‏16‏‏日签订《施工合同补充协议》，约定：双方于‏‏2013‏‏年‏‏11‏‏月‏‏18‏‏日签订了《建设工程施工合同》，由乙方承建甲方发包的财富大厦项目，现甲方将财富大厦项目已转让给沈阳市口腔医院，经公信工程管理有限责任公司审计，乙方已完工程结算金额为‏‏108‏‏，‏‏369‏‏，‏‏716.5‏‏元（该金额不包括安装工程按要求已进场及已加工的部分设备主材费及停工损失、索赔费用），甲方已支付工程款‏‏104,390,000‏‏元，就工程后续事项，达成如下协议：双方共同确认《关于南科财富大厦房建工程阶段性审核报告》真实有效；协议签订后‏‏7‏‏日内，乙方按照甲方、基建办及监理公司要求移交全部工程资料，甲方按照上述工程造价审计报告金额支付乙方工程余款‏‏3,979,716.5‏‏元，乙方向甲方开具相应金额的工程款发票；施工现场已进场及已加工的部分设备主材，未进场材料在甲方指定地点后，由乙方运至指定地点，停工期间现场保安工资、电费，停工损失及索赔费用等，由双方认定的公信管理公司进行清点数量进行审计，最迟于‏‏2020‏‏年‏‏3‏‏月‏‏1‏‏日前出具审计报告；公信管理公司出具审计报告后，乙方向甲方开具正规发票，甲方最迟于‏‏2020‏‏年‏‏4‏‏月‏‏1‏‏日前，按审计报告金额向乙方支付剩余费用。而后，原告（乙方）与被告中城投第五工程局（甲方）于‏‏2020‏‏年‏‏4‏‏月‏‏28‏‏日签订《施工合同补充协议》，约定：由乙方承建甲方分包的财富大厦‏‏B‏‏座机电安装工程项目，乙方对建设单位结算，按结算金额支付甲方管理费，因建设单位停工，将财富大厦‏‏B‏‏座项目转让给沈阳市口腔医院，‏‏2016‏‏年‏‏3‏‏月‏‏9‏‏日经辽宁公信工程管理有限责任公司审计，机电已完工程结算金额为‏‏16‏‏，‏‏323‏‏，‏‏544.92‏‏元（该金额不包括安装工程按要求已进场及已加工的部分设备主材费），就工程后续事项，达成如下协议：由乙方支付安装工程已进场主材搬运费及已加工的部分设备主材采购费，该笔费用按本协议第六条约定，由建设单位直接向乙方支付，乙方按照甲方及建设单位的指令，在‏‏7‏‏日内，将已进场及已加工的部分设备主材运至建设单位指定地点，在‏‏15‏‏日内，将未进场材料运至建设单位指定地点，乙方配合甲方由建设单位及其指定的公信管理公司进行验收、清点数量及造价确定，出具审计报告，乙方以甲方名义对外签订的各类合同未付款，由建设单位直接付款到供应商指定账户，该款项在甲乙双方结算时予以扣除，乙方按要求提供符合要求的施工技术材料，公信管理公司出具审计报告后‏‏15‏‏日内，双方按照审计报告确定的金额进行工程结算，在此基础上甲方扣除相关采购款、应收管理费及其他应扣款后，办理最终结算，乙方按照结算金额给甲方提供发票，双方实际履行后，甲方‏‏7‏‏个工作日内对建设单位出具第三方付款委托或债权转让相关文件，将欠付乙方的剩余机电工程款由建设单位直接转入乙方指定的公司账户内，乙方与工程分包单位及材料供应商签订的合同，由乙方负责。被告中城投第五工程局于‏‏2014‏‏年‏‏3‏‏月‏‏22‏‏日至‏‏2014‏‏年‏‏11‏‏月‏‏1‏‏日期间，将原告分包范围内包括但不限于图纸所示土建部分给排水（含土建部分雨水管）、采暖、喷淋、消火栓、电气、消防、通风、空调、柴油发电机等项目（不包含电梯及装饰部分）施工完成情况，报送指定的沈阳市建设工程项目管理中心验收，均已验收合格。‏‏2021‏‏年‏‏9‏‏月‏‏23‏‏日南湖科技开发公司委托辽宁公信工程管理有限责任公司对沈阳南湖财富大厦未审计项目及停工期间费用进行审计审定金额为‏‏3,918,340.39‏‏元，其中，机电材料设备金额为‏‏2‏‏，‏‏962‏‏，‏‏099.47‏‏元。经两次审计，原告实际施工结算总金额为‏‏19‏‏，‏‏285‏‏，‏‏644.39‏‏元。在此期间，被告中城投第五工程局给付原告工程款‏‏3‏‏，‏‏909‏‏，‏‏640.69‏‏元，以物顶债‏‏1‏‏，‏‏146‏‏，‏‏822‏‏元，代为原告向材料商支付材料款‏‏8‏‏，‏‏193‏‏，‏‏697.15‏‏元，合计支付工程款‏‏13,250,159.84‏‏元，原告向被告中城投第五工程局开具金额为‏‏5,009,640.69‏‏元的增值税专用发票，尚欠材料商材料款‏‏944,193‏‏元未付。现因被告中城投第五工程局给付原告工程款的问题，双方产生纠纷，原告诉至本院。另查明，被告南湖科技开发公司尚有‏‏3,875,264.65‏‏元的工程款未能与被告中城投第五工程局结算。原告在第二次庭审中自认应承担的增值税专用发票的税率是‏‏3.66%‏‏。‏ ‏一审法院认为：原、被告建立的经济往来关系，系双方当事人的真实意思表示，原、被告均应按合同约定履行各自义务。一、关于原告是否是本案的适格主体问题。经审查，结合已查明的事实，从双方所提举的证据显示，被告中城投第五工程局将从被告南湖科技开发公司所承包的工程中的机电工程施工部分分包给不具备施工资质资格的原告，并与原告签订了《建设工程机电专业分包合同》，由于原告不具备施工资质资格，致使原告与被告中城投第五工程局签订的《建设工程机电专业分包合同》依法无效。但在实际履行合同过程中，原告作为实际施工人已按合同约定完成了分包工程，并形成了事实上的权利义务关系，所以，原告在本案中主***的主体合法。二、关于被告中城投第五工程局是否实际拖欠原告工程款、拖欠工程款数额的计算标准和依据是否符合双方约定和法律规定问题。经审查，结合本案已查明的事实，从双方所提举的证据显示，通过二次阶段性审核报告记载，原告实际已完成工程部分发生的工程款结算总金额为‏‏19‏‏，‏‏285‏‏，‏‏644.39‏‏元，其中，‏‏1‏‏、被告中城投第五工程局以物顶债、代为原告向材料商支付材料款和直接给付原告工程款等形式，共计支付原告工程款‏‏13,250,159.84‏‏元，应在总款项中扣除；‏‏2‏‏、原告以被告中城投第五工程局的名义与材料商签订的供货合同中尚有材料款‏‏944,193‏‏元未付，按照合同约定“乙方以甲方名义对外签订的各类合同未付款，由建设单位直接付款到供应商指定账户，该款项在甲乙双方结算时予以扣除。”应在总款项中扣除；‏‏3‏‏、按照合同约定，原告应承担‏‏8%‏‏的管理费和税金，‏‏8%‏‏的管理费为‏‏19‏‏，‏‏285‏‏，‏‏644.39‏‏元×‏‏8%‏‏＝‏‏1,542,851.55‏‏元，税金标准按原告在第二次庭审中自认为‏‏3.66%‏‏，在工程款结算总金额中扣除原告已向被告中城投第五工程局开具金额为‏‏5,009,640.69‏‏元的增值税专用发票，实际应承担的税金为（‏‏19‏‏，‏‏285‏‏，‏‏644.39‏‏元－‏‏5,009,640.69‏‏元）×‏‏3.66%‏‏＝‏‏522,501.74‏‏元，应在总款项中扣除；被告中城投第五工程局实际尚欠原告工程款‏‏3,025,938,26‏‏元；按照合同约定“公信管理公司出具审计报告后‏‏15‏‏日内，双方按照审计报告确定的金额进行工程结算，在此基础上甲方扣除相关采购款、应收管理费及其他应扣款后，办理最终结算，甲方‏‏7‏‏个工作日内对建设单位出具第三方付款委托或债权转让相关文件，将欠付乙方的剩余机电工程款由建设单位直接转入乙方指定的公司账户内。”而审计报告最终出具时间是‏‏2021‏‏年‏‏9‏‏月‏‏23‏‏日，由此顺延‏‏15‏‏日和‏‏7‏‏个工作日，即达到全部付款条件的时间为‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏20‏‏日；由于被告中城投第五工程局未能按期付清原告全部工程款，对此，被告中城投第五工程局应承担偿还拖欠工程款的违约责任，在给付拖欠工程款‏‏3,025,938,26‏‏元的同时，亦应承担拖欠工程款的利息损失，利息损失的计算标准为从‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏20‏‏日起算，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清全部欠款时止；原告主张的拖欠工程款数额及利息计算标准有误，应予调整。被告中城投第五工程局不同意支付原告工程款及利息的理由问题，按照证据规则，被告中城投第五工程局应承担举证责任，而被告中城投第五工程局所提举的证据，不能形成完整的证据链，不能充分证明想要证明的问题，并且，被告中城投第五工程局在庭审中，对实际发生的工程总款项和已付款项及应扣款项的事实已确认并无异议，故对其主张，不予采信。三、关于被告南湖科技开发公司是否应在欠付被告中城投第五工程局工程款的范围内对原告承担连带给付责任。由于被告南湖科技开发公司在庭审中承认未能与被告中城投第五工程局结清全部工程款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，被告南湖科技开发公司应在欠付被告中城投第五工程局工程款‏‏3,875,264.65‏‏元的范围内对原告承担连带给付责任。‏ ‏一审法院 判决：一、被告中城投集团第五工程局有限公司于本判决生效后七日内给付拖欠原告**工程款‏‏3,025,938,26‏‏元；二、被告中城投集团第五工程局有限公司向原告**承担拖欠款的利息损失，以欠款‏‏3,025,938,26‏‏元为基数，从‏‏2021‏‏年‏‏10‏‏月‏‏20‏‏日起至实际给付之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于给付全部欠款时付清；三、被告沈阳南湖科技开发集团有限公司在欠付被告中城投集团第五工程局有限公司工程款‏‏3,875,264.65‏‏元的范围内对原告**承担连带给付责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告中城投集团第五工程局有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。‏‏‏‏案件受理费‏‏69‏‏，‏‏424‏‏元、保全费‏‏5,000‏‏元，由原告**承担‏‏38,416‏‏元、被告中城投集团第五工程局有限公司承担‏‏36‏‏，‏‏008‏‏元。‏ ‏二审中，南湖科技开发公司提交新证据五组，‏‏分别为关于支付财富大厦转让价款的函、关于支付财富大厦转让价款的函、关于南湖科技开发集团有限公司尽快补全原“南科财富大厦”归档资料的函、南科财富大厦工程需补充资料明细、依据档案馆提供的清单施工单位所缺资料明细，证明：第一、被上诉人中城投第五工程局作为案涉工程的总包单位，负责有向上诉人以及配合上诉人向档案部门办理案涉工程档案移交的义务，其目前未完成向上诉人和沈阳市口腔医院进行工程档案移交、亦未配合上诉人和沈阳市口腔医院向沈阳市城建档案馆进行工程档案归档，属于违约。根据上诉人与总包单位签署的《施工合同补充协议》第二条、第九条、施工合同通用条款第‏‏3.1‏‏条（‏‏9‏‏）款、施工合同通用条款第‏‏16.2.1‏‏条（‏‏8‏‏）款规定，属于承包人违约，发包人有权拒绝支付工程款余款。第二、总包单位未履行工程档案移交的违约行为导致上诉人作为工程转让方，与沈阳市口腔医院进行工程转让时存在履行工程转让义务不当，沈阳市口腔医院据此拒绝向上诉人支付案涉工程转让价款。故总包单位的上述违约行为严重影响上诉人合法权益，在此情况下上诉人作为发包人亦有权抗辩案涉工程余款不达付款条件。‏‏**质证认为，‏‏证据一、二不具有真实性，系南湖科技单方制作，该材料与本案没有任何关联性；证据三、四、五不具有真实性，也与本案没有任何关联性，且南湖科技在‏‏2020‏‏年已经向五局支付了‏‏1.08‏‏亿。‏ ‏本院查明事实与一审法院查明事实一致。‏ ‏本院认为：**实际已完成工程部分发生的工程款已结算完毕，其应得到相应工程款。关于南湖科技开发公司主张的其不应承担连带给付责任的问题。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，南湖科技开发公司作为发包人，应在其欠付工程款范围内承担责任，经原审法院查明，南湖科技开发公司尚有‏‏3875264.65‏‏元的工程款未能与中城投第五工程局结算，故一审法院判决南湖科技开发公司在欠付中城投第五工程局工程款‏‏3875264.65‏‏元的范围内对**承担给付责任并无不当，本院予以维持。‏ ‏关于南湖科技开发公司主张的付款条件尚未成就的问题。虽然南湖科技开发公司主张中城投第五工程局尚未提供施工档案资料，但该义务为从义务，如中城投第五工程局未按照约定向南湖科技开发公司提供施工档案资料，南湖科技开发公司可另行向法院提起诉讼主***，其相应权利的实现并不会受到影响。‏ ‏关于‏‏**主张的欠款金额与实际欠款金额相差少计算‏‏386160.47‏‏元的问题。原审法院依据案涉三方在原审庭审中达成的‏‏3.66%‏‏税金标准，在应付款中扣除了开具增值税专用发票实际应承担的税金，系根据合同约定进行扣除，故一审法院判决并无不当，本院予以维持。‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏**预交的二审案件受理费‏‏7092‏‏元，由‏‏**‏‏负担；‏‏沈阳南湖科技开发集团有限公司预交的二审案件受理费‏‏37802‏‏元，由沈阳南湖科技开发集团有限公司负担。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏长‏‏‏‏刘‏‏‏‏冬‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏员‏‏‏‏白‏‏‏‏凤‏‏‏‏岐‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏员‏‏‏‏陈‏‏‏‏铮‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏二Ｏ二三年四月二十一日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官‏‏‏‏助理‏‏‏‏王‏‏‏‏兵‏ ‏书‏‏‏‏记‏‏‏‏员‏‏‏‏姜‏‏‏‏鑫‏‏‏‏年‏ ‎‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏‎‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏‎‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏‎‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏‎‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏ ‏‏