西安中展实业有限责任公司、山东前田热能技术股份有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁09民终1355号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安中展实业有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路7号1幢11403号。

法定代表人：宋陆锋，系公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：许晓，山东众成清泰（泰安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东前田热能技术股份有限公司，住所地山东泰安市岱岳区大汶口石膏工业园南留大街中段。

法定代表人：牛东升，系公司董事长。

委托诉讼代理人：周艳波，江苏非圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜军营，山东前田热能技术股份有限公司经理。

上诉人西安中展实业有限责任公司（以下简称中展实业公司）因与被上诉人山东前田热能技术股份有限公司（以下简称前田热能公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初5996号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

西安中展实业有限责任公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁0911民初5996号民事判决，依法改判支持上诉人一审反诉请求；2.一审、反诉及二审诉讼费保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，在买卖标的的质量问题没有解决的情况下，上诉人不应支付剩余货款；上诉人一审反诉请求合法合理，有确凿的证据能够证明，应当得到支持。1、上诉人与被上诉人2019年5月15日签订的《2019年度产品经销协议》实际上是双方就被上诉人生产的锅炉及相关产品的经销合作协议。协议序言及第一条明确了上诉人的陕西区域特许经销商地位。而上诉人签订该协议的目的是为了履行与西安东新物业管理服务有限公司签订的《锅炉及锅炉系统附属设备采购及安装工程合同》。关于该安装工程的存在、对锅炉排放标准的要求，以及西安当地政府对于新建符合排放要求的补贴政策，被上诉人是清楚的，涉案锅炉采购之前，上诉人与被上诉人多次沟通的结果也是被上诉人承诺，其提供的锅炉产品符合西安市新建锅炉房烟气低氮排放标准。但是被上诉人最终交付的锅炉产品自始就不符合以上约定的排放要求，上诉人为此在2年的质保期内就已经和被上诉人进行了无数次交涉，质量问题始终无法解决，在此情况下，一审法院以质保期已过为理由，判决被上诉人不再承担质量担保责任对于上诉人来说是极其不公平的。2、《2019年产品经销协议》约定，合作期间双方若发生锅炉产品买卖合同关系，则依据协议第三条需签订订单，支付合同总额30%后被上诉人开始备货，付清全部货款后被上诉人开始发货。从本案的实际情况可以看到，上诉人并未付清全部货款，被上诉人已经全部发货完成。而且《经销协议》以及销售订单都没有关于2019年5月15日付清全款的约定，甚至具体的付款时间也没有约定，这是考虑到上诉人的特许经销商身份决定的。因此协议第三条第1款关于付款时间的约定并没有实际执行，合同双方当事人以实际履行行为改变了付款及交货的约定，一审法院以2019年7月22日计算所谓的逾期付款违约金是错误的。一审法院认定的关于被上诉人2019年5月15日给上诉人发货，上诉人2019年7月22日收到货物后验收的认定与事实不符。2019年5月15日是双方协议及销售订单签订时间，上诉人在次日支付了30%货款，从一审判决认定的事实可以计算出，交货到收货期间经历了68天时间，试问泰安到西安的运输需要历经68天的时间吗？从上诉人以上陈述反映的问题可以看出，一审法院关于案件基本事实的调查及认定是存在严重错误的，同时基于先履行抗辩权的规则，在被上诉人无法解决质量问题之前，上诉人有权拒付剩余货款。3、一审法院剥夺了上诉人依法申请进行司法鉴定的权利。当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定的民事权利。一审被上诉人就极力反对上诉人关于涉案锅炉产品的质量鉴定及排放鉴定申请，究其原因是被上诉人知道自己生产的锅炉是存在严重质量问题的，是达不到其承诺的烟气排放标准的。一旦检测不合格，其将面临巨大经济损失。在法庭明确告知上诉人鉴定申请不予同意之后，被上诉人开始变本加厉、混淆黑白地向法庭陈述所谓的“事实真相”，在双方协议明确约定被上诉人负责指导安装的情况下，将质量问题归咎于上诉人的安装及维修不合格，而实际上一直是被上诉人在负责现场安装与调试；信口雌黄的陈述锅炉质量与烟气排放不达标没有任何关系；将锅炉安装之后的“使用”与“满负荷使用”两个概念相混淆。上诉人能够理解一审法官对于燃气锅炉的安装、运行、烟气排放、供热原理等知识的欠缺，但是希望法院以一种负责任的、实事求是的态度调查清楚案件基本事实，而不是主观臆断、先入为主、偏听一面之词。涉案8台锅炉经被上诉人安装到业主方锅炉房之后，一直未能调试到正常运行状态，且均不同程度地出现质量问题，其中5台铸铁锅炉烟气低氮排放不达标，当地环保部门先后3次进行验收均不合格。无法申请政府补贴款项，造成上诉人经济损失81万元；3台硅铸铝锅炉存在电磁阀故障、功率不达标等状况。一审中上诉人申请对锅炉质量问题进行司法鉴定，申请鉴定的事项与待证事实关系密切，可以直接证明被上诉人提供的锅炉质量不合格，烟气排放不达标，而这些都是上诉人提出反诉并能够得到支持的直接证据。上诉人的合理诉求不予支持，被上诉人的种种虚假陈述，一审法院却视而不见，令人匪夷所思。因此二审中，上诉人就被上诉人生产的锅炉排放超标及出现的质量问题再次申请法院进行委托鉴定。

前田热能公司辩称，一、涉案锅炉为合格产品，中展公司第一项上诉理由不成立。在第一次开庭时，中展公司代理人明确告知涉案锅炉依然在使用，供热系统在运行。这足以证实涉案锅炉质量不存在问题，否则锅炉不能使用，也与前田公司提交的涉案锅炉产品合格证明及检测报告合格的结论相悖。中展公司与第三人签订的合同，对前田公司没有约束力，故意混淆本案产品质量纠纷与第三人工程合同的法律关系。二、当事人约定付款时间，中展公司第二项理由与客观事实不符。2019年产品经销协议第三条中展公司应当在提货时付清全部货款，其在2019年7月22日就收到八台锅炉，按照约定应当全额支付。但其至今尚欠货款547310元，其逾期付款的行为，属于严重违约。当事人没有变更付款时间及交货，中展公司没有证据证实当事人变更付款的时间及交货，其以履行事实推定变更协议内容，缺乏法律依据。其主张对本案享有先履行抗辩权，违反客观事实，缺乏事实依据。三、是否准予司法鉴定是司法权，中展公司无权处分，其第三项上诉理由违法。中展公司的鉴定属于鉴定不能，其请求不成立。（1）申请鉴定标的物属于鉴定不能。锅炉本体在2019年7月22日使用，且已经与其他不少于八类设备安装形成一个整体供热系统，不可分割。锅炉本体与其他设备形成混合物，客观上造成单独鉴定锅炉本体不能的后果。只能鉴定供热运行的整体，不是锅炉本体，属于鉴定不能。(2)申请鉴定时间超过质量异议期。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定的规定，对质量鉴定申请不应予以准许。（3）鉴定证明目的与客观事实不符。锅炉本体至今正常运行，这足以证明锅炉本体质量合格。（4）申请鉴定违反法律禁止性规定。中展公司主张2019年12月涉案锅炉就出现质量问题，但其却没有采取阻止涉案锅炉使用、更换或退货等防止损失的进一步扩大有效措施。却在本诉提起后申请鉴定，导致鉴定不能，就其主张的损失，中展公司请求鉴定违反法律禁止性规定，不应同意其鉴定申请。四、中展公司没有证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。中展公司主张涉案锅炉“烟气低氮排放不达标”，但至今也没有提供检测报告，更没有提供供热系统因排放不达标被行政处罚不得运行的证据。中展公司没有证据证实其存在经济损失81万元，更没有证据证明该损失是涉案锅炉造成的。其没有完成证明责任，应当承担举证不能得不利后果。

前田热能公司向一审法院起诉请求：1.请依法裁决被告立即支付原告货款547310.00元及经济损失164193.00元；2.请依法裁决被告承担本案所有的诉讼费用及担保公司保函费2000元。

中展实业公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令反诉被告承担反诉原告损失的政府补贴款810000元；并更换符合国家质量及氮氧化物排放标准的锅炉产品；2、反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2019年5月13日，中展实业公司与案外人西安东新物业管理服务有限公司签订《锅炉及锅炉系统附属设备采购及安装工程合同》，合同就被告为碑林科技产业园8台锅炉总计18吨供暖锅炉及锅炉系统附属设备采购及安装事宜达成一致意见，约定锅炉安装完成后，被告保证通过国家质监部门验收，并按照18吨锅炉安装建设标准申请政府补贴款102万元，合同价款327万元（包含政府补贴款），总工期为2019年5月14日至2019年6月30日，付款方式为案外人西安东新物业管理服务有限公司按预付款、交货款、施工款、验收款、结清款向被告支付，约定如补贴款未到位，全部产品安装调试完毕并经相关部门验收合格后满两年，案外人西安东新物业管理服务有限公司向中展实业公司支付验收款，结清款余留合同总价5%作为质保金，在质保期满后一次付清。合同另约定违约责任等其他事项。2019年5月15日，前田热能公司与中展实业公司签订《2019年度产品经销协议》（以下简称经销协议），经销协议就原告生产以及经营的商用锅炉、家用锅炉及附属配件、零配件的经销合作事宜达成一致，确定中展实业公司为前田热能公司在陕西区域的特约经销商，由原告向被告出售商用锅炉、家用锅炉及附属配件、零配件。付款方式为被告在订单签订后支付合同总金额的30%作为定金，原告收到预付款后开始备货，被告提货前付清全部货款后，原告予以发货，被告逾期支付货款的，需要按照逾期付款额每天向原告支付造成的经济损失，计算方式为：逾期付款额逾期天数1%=原告的经济损失。产品质量保证期为设备自出厂之日起，锅炉本体质保期为24个月，电子部件和非公司自制部件的质保期为12个月。经销协议另约定了售后责任等其他事项。落款处，原被告双方分别加盖公司印章。同日，原被告双方签订《销售订单》一份，被告向原告购买锅炉主体8台，金额共计896,157元。订单签订后，原告于2019年5月21日向被告发货，2019年7月22日被告收到货物后验收，期间被告支付部分货款348,847元，经催要尚欠原告547,310元货款未支付。2019年5月22日，涉案锅炉经泰安市特种设备检验研究院检验，符合国家有关标准，系合格产品。另查明，根据西安市环境保护局雁塔分局于2018年4月12日下发关于做好2018年燃气锅炉低氮排放改造改造通知，要求新建燃气锅炉氮氧化物排放浓度低于30%毫克/立方米。2019年12月25日，案外人西安东新物业管理服务有限公司向中展实业公司出具工作联系单一份，载明涉案锅炉中有五台锅炉经环保部门检测锅炉烟气低氮排放>30%毫克/立方米，属于排放不达标，无法申请政府补贴款81万元。中展实业公司向前田热能公司购买锅炉至今已有两年有余，期间未向前田热能公司提出书面产品质量异议，原告就货物欠款将被告诉至一审法院后，被告就涉案锅炉政府补贴款及产品质量问题向一审法院提起反诉，并对涉案锅炉是否存在质量问题提出鉴定申请。

一审法院认为，前田热能公司与中展实业公司签订《经销协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属真实有效，原被告均应按照诚信原则恪守履行。被告向原告购买锅炉主体尚欠原告货款547,310元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。欠款应当偿付，其久拖不付是不对的，由此给原告造成的经济损失应当赔偿，一审法院认为应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率自2019年7月23日之日起计算为宜。中展实业公司主张原告提供的锅炉存在产品质量问题，并要求原告赔偿其损失的政府补贴款81万元，被告收到货物投入运行至今已有两年有余，期间中展实业公司怠于因产品质量问题通过诉讼或者仲裁程序维护自身合法权益，现已超出原被告双方签订的《经销协议》中规定的24个月质保期，被告未提供足以推翻特种设备监督检验机构出具的产品质量合格证明书的证据，亦未提供证据证明涉案锅炉对其造成的经济损失数额，被告以提出产品质量异议和要求赔偿补贴款为由拖欠货款及承担违约责任，无事实和法律依据，对此一审法院不予支持。另根据合同约定及法律规定，中展实业公司提出产品质量鉴定申请，已超过质量异议期间，因此一审法院对中展实业公司提出的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第六百二十六条、第六百二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告西安中展实业有限责任公司（反诉原告）自本判决生效之日起十日内偿付原告山东前田热能技术股份有限公司（反诉被告）货款547,310元，赔偿损失（以547,310元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率自2019年7月22日起计算至实际付清之日）；二、驳回原告山东前田热能技术股份有限公司（反诉被告）其他诉讼请求；三、驳回被告西安中展实业有限责任公司（反诉原告）反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5458元、保全费5000元，由被告承担；反诉案件受理费5950元、保全费5000元，由反诉原告承担。

本院二审期间，上诉人提交被上诉人公司关于薪酬调整的通知一份，来源于之前在公司任职的销售人员、上诉人与被上诉人售后人员关于质量问题的沟通电话录音，来源于上诉人售后服务经理王桥桥与被上诉人售后服务人员的通话。证明2021年到2022年度供暖周期之内，上诉人一直与被上诉人联系，就其出售安装的锅炉存在功率不达标、排放不合格等问题进行沟通解决，至今没有任何结果。提交的关于薪酬调整通知的文件可以佐证被上诉人公司已经在2020年4月之前连续多年经营困难，根本没有能力开展正常生产经营以及售后服务活动。这也是涉案锅炉本身存在质量问题以及问题出现后，一直拖延无人到场处理的根本原因。被上诉人质证意见，对薪酬调整该份证据真实性质证不能，按照中展公司的说明该证据是来源于前田公司的员工，而从该通知看，该通知只能有一份，员工不可能持有，因此该证据真实性不符合一般常理。该证据与本案没有关联性，不能证实涉案锅炉存在质量问题，也不能证实中展公司在质量异议期限内向前田公司主张权利。从中展公司的说明可以印证，中展公司与该员工存在法律上的利害关系，因此，该证据客观性是存在质疑的，也违反法律的规定，属于孤证。对在中展公司提交的录音证据有异议，首先，该证据主要事实不清，没有主叫被叫号码，不知道被叫人具体的信息，因此，该通话的内容是否真实质证不能。第二，该证据的形式不符合法律要求，录音证据除应当整理成文字外，还应当提交录音载体，从代理人播放录音的途径可知该录音是复制件，因此，录音是否真实也质证不能。第三，该证据从谈话内容不能证实中展公司主张的是涉案锅炉，涉案锅炉共八台，有铸铝锅炉还有铸铁锅炉，而谈话内容仅是铸铁锅炉，因谈话仅是当事人的回忆，属于间接证据，也属于孤证。第四，该证据证明目的与当事人订立的经销协议完全相反，当事人订立经销协议第五条明确约定中展公司负责涉案锅炉的安装、调试、售后服务、维修，该约定中展公司负有以上义务，但中展公司却推卸合同义务，将该义务转嫁前田公司，与客观事实不符，属于严重违约行为。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，上诉人中展实业公司主张案涉锅炉存在质量问题，其不应支付剩余货款，被上诉人前田热能公司不予认可，上诉人中展实业公司未提交有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。关于上诉人申请鉴定问题。一审中，上诉人申请对5台前田铸铁锅炉烟气氮氧化物排放浓度以及3台前田硅铸铝锅炉产品质量进行司法鉴定。双方买卖货物为锅炉主机，在上诉人与案外人签订的锅炉及锅炉系统附属设备采购及安装工程合同中锅炉设备分项明细表载明，与锅炉主机配套的燃烧器、换热器、循环泵、电控柜等均为其他公司产品。由此可见，上诉人将案涉锅炉主机与其他公司辅机配套提供给使用方。对整套锅炉运行的烟气氮氧化物排放浓度及因功率问题对硅铸铝锅炉质量进行司法鉴定，并不能直接证明案涉锅炉主机是否存在质量问题。另外，上诉人亦无有效证据证明在质量异议期内提出质量异议。故一审法院未准许上诉人的鉴定申请并无不当。对其二审中提出的鉴定申请亦不予准许。关于收货的时间，被上诉人前田热能公司主张上诉人中展实业公司2019年7月22日收货并验收，上诉人不予认可，并主张9月份收到货，但未提交证据予以证实。而且根据双方签订的2019年产品经销协议第三条约定，上诉人中展实业公司应按照合同约定履行支付货款的义务，故一审法院认定上诉人中展实业公司应向被上诉人前田热能公司支付欠付货款并承担违约责任正确，本院予以支持。关于上诉人主张被上诉人赔偿补贴款及更换锅炉产品问题。上诉人没有提交有效证据证实案涉锅炉烟气低氮排放不达标，故上诉人主张赔偿补贴款，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。案涉锅炉产品的质量异议期已届满，上诉人要求更换锅炉产品亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。一审法院关于损失计算的利率标准的表述不规范，自2019年8月20日后人民法院裁判参照的利率基本标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审法院判决中关于2019年8月20日前的利息损失计算，应为按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。

综上所述，西安中展实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10916元，由上诉人西安中展实业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋许科

审判员　　张　萍

审判员　　朱　峰

二〇二二年五月二十六日

书记员　　许安冉