莱芜市军英房地产投资有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终7448号

上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地济南市。（原莱芜市莱城工业园（口镇东街））。

法定代表人：赵连英，经理。

委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东熙平市政园林有限公司，住所地新泰市。

法定代表人：徐西平，总经理。

委托诉讼代理人：王超，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李淑贤，山东隆越律师事务所律师。

上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英公司）因与被上诉人山东熙平市政园林有限公司（以下简称熙平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2038号民事判决，向本院提起上诉。熙平公司于2019年6月18日向一审法院提交上诉状，后于2019年7月10日向一审法院提交撤诉申请书，称无力缴纳诉讼费申请撤回上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

军英公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）鲁1202民初2038号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由熙平公司承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。一审中，熙平公司主张申请财产保全而支付的诉讼财产保全责任保险费用11460元并未向法庭提供相应证据，法庭未组织双方进行质证，以及鉴定费支付也仅提供鉴定机构出具的发票，并没有提供有效的实际支付证明。根据《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第68条“证据应当在法庭上出示。并由当事人互相质证。”以及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第103条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据。”一审法院在熙平公司未提交证据未组织双方质证的情况下，对熙平公司提出的该项诉讼请求予以支持，显然剥夺了军英公司对认定事实的主要证据质证的权利。同时，军英公司对鉴定机构出具的关于涉案工程造价司法鉴定报告提出异议，要求鉴定人出庭作证，一审法院以审查后向鉴定人提问的主要问题依据不足，认为军英公司要求鉴定人出庭作证理由不充分，未支持军英公司请求。但根据《民事诉讼法》第78条“当事人对于鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”一审法院违反法定程序，剥夺当事人的诉讼权利。通过熙平公司提供的相关证据不足以认定其是涉案工程的施工方，且军英公司也未追认涉案合同，熙平公司不具备提起诉讼的主体资格。2011年9月至2018年8月，因军英公司前小股东闫奎以个人名义委托张德业对军英公司进行管理，闫奎本人无权进行委托，在此期间，张德业以军英公司名义与熙平公司签订的《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》并非军英公司的真实意思表示，对军英公司不发生法律效力。而且熙平公司提供的《莱芜绿岛花园景观绿化示范区结算书》明确记载涉案工程由山东鹏发建设工程有限公司（以下简称鹏发公司）投资施工建设，也就是说是涉案工程是由军英公司与鹏发公司之间的履行，若是涉案工程存在，军英公司追认山东鹏发建设工程有限公司为涉案工程的施工方，熙平公司既不是涉案工程的施工方，军英公司也未追认熙平公司所提供的合同。所以，熙平公司不具备就涉案工程提起诉讼的主体资格。假设熙平公司有权就涉案工程款提起诉讼，一审法院也不应当判决军英公司承担责任。根据《民法通则》第66条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任……第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”本案中，军英公司已经通过登报公告声明和公告送达等方式向莱芜市各行政机关反映张德业无权经营公司，更无权以军英公司名义与熙平公司签订合同。军英公司也不知道熙平公司及鹏发公司是否施工以及什么时间施工，也没有要求过军英公司追认，即使熙平公司有权就涉案工程款主张权利，其工程款损失也应该由自己和张德业共同承担，与军英公司无关。同时，为查明本案客观事实以及查明涉案工程款的权利和义务主体，军英公司在一审时也申请依法追加鹏发公司和张德业为本案第三人参加诉讼。否则，无法查明涉案工程造价和涉案工程造价的权利人。四、涉案《工程造价鉴定报告》（【2019】鲁12**鉴13号）不能直接作为认定工程造价的依据。前述中业已说明，一审法院未准许军英公司申请鉴定人员出庭作证。且该报告中对于工程量和工程造价的认定缺乏依据：①该报告对大门口铺装工程计入工程量是错误的，因双方合同中并没有对大门口铺装工程进行过约定，也没有对该部分工程签证，仅是根据现场勘察，就将该部分款项计入到涉案工程量中显然没有依据；②该报告中对装饰工、设备安装、道路工程、给水工程、排水工程、燃气工程、园林绿化、修土建费用表计算基础为后附的建筑工程预算表相对应，但《建筑工程费用表》直接工程费相加的数额大于《建筑工程预算表》的数额。一审中，军英公司也对该报告提出异议，请求对该审计报告补充鉴定，但一审法院置军英公司提出的质疑于不顾，径行认定该报告结果显然不符合《民事诉讼法》对证据的认定标准。综上所述，一审法院违反法定程序，部分事实认定不清。恳请二审法院依法撤销一审判决，改判军英公司对涉案工程款不承担责任或将本案发回重审。庭审中，军英公司补充如下意见：一、一审判决存在漏项，主要内容为在一审判决书判项部分除第一、第二判项外针对熙平公司的其他诉讼请求一审法院并未作出判决，存在漏判情形，恳请二审法院将本案发回重审或依法改判。二、依据双方于2012年7月签订的建设工程施工合同，其第十七条工程款（进度款）支付中明确约定本案经审计确定工程造价后第二年养护期满，剩余款项3个月内一次性付清，如本案认定军英公司承担付款义务也应当依据双方的相关施工合同约定在熙平公司承担养护责任的情况下依据合同约定履行付款义务，该部分款项在本案中应当予以扣除。

熙平公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判。军英公司在上诉状中第一项中关于相关费用的陈述并不属实。一审法院审理过程中，熙平公司向法院申请财产保全，是通过保险公司做得保全手续，案卷中存在保单及支付保费的发票，而且一审法院也依据该材料及申请做了保全，保全裁定也送达给了军英公司，因此熙平公司支付诉讼财产保全责任保险费用11460元，应当由军英公司承担。鉴定机构出具的鉴定费发票即为熙平公司支付鉴定费的直接证据，而且该鉴定是通过一审法院委托所做，熙平公司、军英公司都收到了鉴定机构的鉴定报告，军英公司以我方没有出示付款凭证为由，就此认定鉴定费可能未支付是对本案的狡辩之言。

本案审理程序合法，并不存在军英公司所谓的程序违法的情形。本案一审过程中形成的鉴定报告是经熙平公司申请，熙平公司与军英公司共同选择，由一审法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构经过合法的鉴定程序作出。本案一审过程中，军英公司针对鉴定报告提出异议，鉴定机构针对军英公司所提异议进行了回复，该问题已经得到解决。军英公司要求鉴定人员出庭作证证实的内容，鉴定机构在其书面回复中已经说明。军英公司仍继续要求鉴定人员出庭作证，其主要依据不足，是滥用诉讼权利。一审法院没有准许军英公司申请鉴定人员出庭作证并无不当。根据民事诉讼法相关规定，人民法院要求鉴定人员出庭而鉴定人员无正当理由拒不出庭的情况下，其所作出的鉴定结论才不能作为定案依据，所以该鉴定结论是本案认定工程造价的依据。熙平公司是本案的适格主体。涉案工程是熙平公司与山东鹏发建设工程有限公司共同设立的山东熙平市政园林绿化工程有限公司莱芜分公司投标后中标并施工的，军英公司对此是知情的。施工过程中为区分熙平公司与鹏发公司的施工范围和方便付款，军英公司要求熙平公司与鹏发公司在所施工文件上属本公司名称加以标记以便区分，该行为是军英公司认可和允许的，均由军英公司施工负责人签字及熙平公司签章予以确认。熙平公司当庭提交的合作协议既包括鹏发公司借用熙平公司资质进行投标的约定又包括中标后二者分别承包施工工程项目的约定，但对外是以熙平公司为合同主体，招投标也是以山东熙平市政园林绿化工程有限公司莱芜分公司名义进行的，分该公司在本案争议过程中已被注销，其权利义务由总公司承继，熙平公司是本案的适格主体。张德业如何成为公司管理者，公司小股东闫奎有无权利委托张德业管理公司是属于军英公司公司经营的内部事务，对此部分熙平公司在一审期间已经发表相关意见。涉案工程是熙平公司经过招投标而承揽的工程，招标文件以及后期双方签订的多份协议均加盖军英公司的公章，熙平公司作为善意第三人有理由相信该工程是由军英公司发包的，军英公司的发包行为并非其所述为无权处分。涉案工程施工期限长达数月，军英公司从未向熙平公司提出过涉案工程属于其所谓的“无权处分”，其对熙平公司的施工也是认可的。关于大门口的铺装工程部分。大门口的铺装工程属于合同中的一部分，但是根据军英公司招标时提供的施工图纸，该部分工程属于图纸范围。熙平公司提交的竣工图纸可以证实该部分由熙平公司施工并经过军英公司验收。军英公司主张将上述部分工程款项扣除无事实以及法律依据。综上所述，军英公司在上诉状中的陈述并无事实以及法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。一审判决书中不存在漏项问题，对其诉讼请求不应予以处理，关于第二个观点，上诉理由不成立，在本案中由于上诉人内容之间的纠纷，上诉人一直怠于处理所有施工工程结算与支付问题，本涉案工程早已交付使用并竣工验收合格，养护期早已界满，因此其理由不能支持。

熙平公司向一审法院起诉请求：1.判令军英公司支付工程款7738722.46元，并支付迟延付款的利息；2.诉讼费、保全费、鉴定费、审计费、律师代理费等费用由军英公司承担。

一审法院认定事实：2012年7月2日，原告熙平公司与山东鹏发建设工程有限公司（原山东鹏发幕墙工程有限公司，以下简称鹏发公司）就莱芜市绿叶岛绿化、景观等工程签订《合作协议》，约定鹏发公司以熙平公司的名义进行工程投标，并负责具体投标事宜。中标后由熙平公司负责绿化工程，鹏发公司负责除苗木以外的景观、水电工程的投资、结算、施工并承担风险及应缴的所有规费、税金、享用分项利润。工程完工后一切结算资料、报检资料由双方共同上报，熙平公司提供一切资料文件。熙平公司在莱芜市设立分支机构并负责工程建设。

2012年6月29日，原告投标被告军英公司发包的莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程，后中标。2012年7月6日，双方签订《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》，合同加盖军英公司合同专用章及法定代表人赵连英的印章。合同约定工程承包范围：工程量清单所含工程内容（包括道路、垒砌、小广场等内容）；合同中标价款6141216.82元，采用可调价格。原告熙平公司另案主张该工程中苗木部分的款项，其中合同内的苗木工程价款为1687036.30元，合同外的苗木工程价款为247558元，计款1934594.30元。

2012年10月2日，双方签订《莱芜绿叶岛排水、微喷施工补充协议书》，约定由原告施工莱芜绿叶岛排水、微喷工程。

2012年10月10日，双方签订《建设工程施工合同》（工程内容为业主会所门前、周围绿化、铺装图纸设计内的全部内容），约定合同总价让利10%，让利后价款为537102.11元。合同采用固定单价，在工程量清单量不变的情况下价款不变；发生工程量增、减时据实调整。

施工过程中，部分工程签证变更。2014年10月至12月23日，双方对上述工程分别进行了竣工验收且涉案工程已投入使用。被告军英公司已支付熙平公司1260235元。在本案中，原告熙平公司认可被告已支付400000元，在其主张苗木工程款的另一案件【案号（2017）鲁1202民初3459号】中认可被告已支付860235元。

经熙平公司申请，一审法院委托，对涉案工程造价进行司法鉴定。2019年5月10日，莱芜市誉诚工程咨询有限公司出具鉴定报告，认定绿岛花园景观示范区绿化建设工程合计鉴定金额为8138722.46元，其中业主会所（门前、周围）绿化铺装造价为851791.62元。原告熙平公司支付鉴定费100000元。在鉴定报告出具前，鉴定机构预先出具草稿，一审法院向双方当事人进行了送达并预留异议期限。被告军英公司提出书面异议，鉴定机构对其异议进行了回复。

另查明：一、2012年1月7日，军英公司在原《莱芜日报》刊登声明，内容为防伪尾号4839的公章丢失，声明作废；2012年3月8日，在《莱芜日报》上发布通知，内容为防伪尾号9229的公章启用。2012年3月至8月，军英公司的股东北京西部永达商贸中心分别向军英公司、张德业、相关部门邮寄相关材料，并通过公证机构进行了证据保全。二、2015年5月5日，鹏发公司以熙平公司、军英公司、北京西部永达商贸中心为被告向本院提起诉讼，主张工程款。后来鹏发公司撤回起诉并获准许，案号为（2015）莱城民初字第1224号。三、涉案工程存在的其他诉讼纠纷，即刘高学与熙平公司莱芜分公司、熙平公司、王超、军英公司建设工程分包合同纠纷一案【一审案号（2014）莱城民初字第379号、二审终审案号(2014)莱中民一终字第234号】中，已经认定熙平公司与军英公司存在涉案工程承包合同关系。

一审法院认为，双方争议焦点问题有：一、原告是否具备诉讼主体资格，是否应列鹏发公司、张德业为第三人；二、鉴定报告是否应作为有效证据予以采信；三、被告欠付原告工程款数额、利息及实现债权的费用问题。

关于第一个焦点。熙平公司与鹏发公司就涉案工程签订的《合作协议》既包括鹏发公司借用熙平公司资质进行投标的约定又包括中标后二者分别承包施工工程项目的约定，但对外是以熙平公司为合同主体，且生效的（2014）莱中民一终字第234号民事判决中已经认定熙平公司与军英公司之间在涉案工程中存在承包合同关系，故熙平公司作为本案诉讼主体适格，鹏发公司、张德业并非本案第三人。对原告辩称的原告不具备诉讼主体资格，一审法院不予采纳。对其申请追加鹏发公司、张德业为第三人的请求，不予准许。

关于第二个焦点问题。鉴定报告是由具备鉴定资质的机构作出，鉴定程序合法。鉴定机构对军英公司的异议内容进行了回复，而军英公司要求鉴定人出庭作证的问题内容与其提出的书面异议内容基本一致。且经审查其向鉴定人要提问的主要问题，依据不足，故军英公司要求鉴定人出庭作证的理由并不充分，对其要求一审法院不予支持。鉴定机构出具的鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据，对其证明力一审法院予以采信。

关于第三个焦点问题。原告熙平公司认可在本案工程中被告已支付40万元，且在其他案件中亦认可了军英公司已支付其他工程款860235元，该认可的事实并不损害被告的利益，故对军英已支付工程款40万元，一审法院予以确认。在双方于2012年10月10日签订的《建设工程施工合同》（工程内容为业主会所门前、周围绿化、铺装图纸设计内的全部内容）约定合同总价让利10%。经鉴定该部分工程造价为851791.62元，根据上述双方合同约定，熙平公司应让利85179.16元。被告军英公司尚欠原告熙平公司涉案工程款数额为7653543元（8138722.46元-400000元-85179.16元）。关于利息计算问题。双方签订的合同约定工程款自工程交付后分批支付，原告并无证据证实涉案工程具体交付日期，故其主张按照竣工日期2013年4月20日起算利息，依据不足。利息可自其起诉之日（即2018年4月16日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。

因原告申请财产保全而支付的诉讼财产保全责任保险费用11460元，系产生的合理费用，一审法院予以支持。判决如下：一、被告莱芜市军英房地产投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东熙平市政园林有限公司工程款7653543元及利息（以7653543元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年4月16日起计算至实际给付之日止）；二、被告莱芜市军英房地产投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东熙平市政园林有限公司保险费用11460元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65971元、保全费5000元、鉴定费100000元，由原告山东熙平市政园林有限公司负担516元、被告莱芜市军英房地产投资有限公司负担170455元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。熙平公司提供如下证据：证据一、保全保险费的发票，证明熙平公司在一审审理过程中缴纳保全保险费里11460.39元；证据二、工商银行转账凭证一张，证实在一审审理过程中熙平公司缴纳鉴定费10万元。

经质证，军英公司对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，该份电子发票载明的数额是11460.39元，而一审法院认定的数额是11460元，显然与一审法院认定数额不相符，而且根据相关法律规定，电子发票并不能作为认定已经实际履行的款项，所以该份证据并不能证明涉案保全保险费的发生，而且保全保险费也不属于涉案的判决款项，也不属于涉案的必须发生的款项，所以对于该份证据不能作为被上诉人所主张的涉案保全保险费已经发生以及应该得到支持的依据。军英公司对证据二的真实性无异议，对证明的内容有异议，该份证据明确载明付款人是陈丽贞，而且该附言中明确载明是预交审计费，所以也不能证实是涉案发生的鉴定费用。

本院对一审认定的事实予以确认。

另二审中，军英公司申请鉴定人员出庭接受质询。莱芜市誉诚工程咨询有限公司鉴定人员出庭接受军英公司质询。就军英公司提出的问题，鉴定人员主张鉴定所根据的鉴材均来源于法院委托，并包括监理方、建设单位代笔及施工单位代表签字；涉案工程中大门口的工程量包括在竣工图中，竣工图中未标准具体做法，但可根据现场进行鉴定；其他费用均是鉴定软件自动生成，采用的标准均为双方合同约定。鉴定人员明确YC价鉴【2019】08号工程造价鉴定报告结论正确。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、熙平公司作为原告起诉主体是否适格，是否应当追加鹏发公司和张德业参与本案诉讼；二、莱芜市誉诚工程咨询有限公司出具的YC价鉴【2019】08号工程造价鉴定报告能否作为认定涉案工程造价的依据；三、一审法院关于保全保险费及鉴定费的处理是否适当。

关于焦点问题一，熙平公司作为原告起诉主体是否适格问题。2012年7月6日，熙平公司与军英公司签订《莱芜绿岛花园景观示范区绿化建设工程施工合同书》一份，后双方又签订《莱芜绿叶岛排水、微喷施工补充协议书》及2012年10月10日的《建设工程施工合同》一份。熙平公司与鹏发公司虽然存在鹏发公司借用熙平公司资质进行投标的约定，但是中标后，均以熙平公司名义对外签订合同，且业已生效的（2014）莱中民一终字第234号民事判决中已经认定熙平公司与军英公司之间在涉案工程中存在承包合同关系，故一审法院认定熙平公司作为本案诉讼主体适格并无不当，应予维持。军英公司主张应追加鹏发公司、张德业为本案第三人的请求不能成立，本院不予准许。

关于焦点二，莱芜市誉诚工程咨询有限公司出具的YC价鉴【2019】08号工程造价鉴定报告能否作为认定涉案工程造价的依据问题。莱芜市誉诚工程咨询有限公司系具备鉴定资质的专业鉴定机构，一审中，鉴定机构对于军英公司的异议内容进行了回复，二审中亦通知鉴定人员出庭接受了质询，鉴定程序合法，一审法院采信该鉴定报告认定涉案工程造价并无不当。

关于焦点三，保全保险费，庭审中熙平公司已经提供了相应的发票，证明熙平公司实际支出保全保险费11460.39元，该费用系熙平公司为本案支出的必要的诉讼保全保险费，该损失应由军英公司承担。

关于鉴定费，熙平公司已经提交了缴纳相关鉴定费的证据，一审法院依据本案具体情况，决定军英公司、熙平公司应负担的金额并无不当。

综上所述，军英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费65971元，由莱芜市军英房地产投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　静

审判员　刘晓菲

审判员　焦玉兴

二〇一九年十月二十一日

书记员　赵雪晗