某某、山东熙平市政园林有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终1525号

上诉人（原审被告）：***，女，1975年5月11日出生，汉族，住吉林省大安市。

委托诉讼代理人：郑斌，山东平畴律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东熙平市政园林有限公司，住所地新泰市汶南镇太平庄村西。

法定代表人：徐西平，经理。

委托诉讼代理人：张灿峰，新泰兴盛法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月15日出生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：郭鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。

原审被告：新泰市碧鸿房地产开发有限公司，住所地新泰市青云街道青云路东段路南。

法定代表人：许伟华，总经理。

委托诉讼代理人：邓成立，该公司员工。

上诉人***、山东熙平市政园林有限公司（以下简称熙平公司）因与被上诉人***，原审被告新泰市碧鸿房地产开发有限公司（以下简称碧鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初6973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回***对***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审基本事实认定完全错误，错误的事实认定是错判的根本原因。首先，本案***不是实际施工人，退一步讲实际施工人并非***一个人而是***、王某2、王某1三人。之所以以***个人名义提起诉讼完全是为了隐瞒实际施工主体向***借款45万元的事实。其次，一审判决违反“一案一诉”的民事案件审理规则。本案涉及的工程款给付属建设工程合同纠纷，与合同相对主体外的主体“克扣”款项的侵权纠纷，分属两个性质不同的法律关系，而且赔偿义务人不同，法律关系指向的连带主体不同，两个诉不是必要的共同诉讼，两个法律关系相互交错，适用的法律和归责原则各不相同，人民法院应向原告释明后择一先行审理，但一审判决将合同纠纷与侵权纠纷两个诉混为一谈，基本法律关系错误。第三、***收取的系中介费，并非克扣工程款，不应返还，***等实际施工人与***系居间法律关系。从***、***双方微信聊天记录足以证实，中介费约定数额为150万元，先支付100万，此后***自碧鸿公司支付给熙平公司的款项中收取款项是依照约定收取，并非私自截留，***并不是建设工程施工合同的一方主体，而是居间一方，就中介费收取及约定客观成立并不违法。在合同履行过程中，实际施工人乃至***从无任何异议，***在起诉前从未提出熙平公司、***克扣截留工程款的事实及要求返还的请求。对于截留款项数额***多次变更最后经人民法院核算***方最终变更确认为41万元，针对克扣截留的事实，实际上是核算的数额，***并没有任何证据证明截留克扣的侵权行为。第四、涉案***向***借款45万元符合法定抵销条件，应予抵销，裁判结果不合法，不合理。二、一审判决适用法律明显不当是错判的重要原因。本案中，***与***之间未就工程施工签订任何合同，***亦非涉案工程的发包人，不属欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体。一审判决适用废止的司法解释及条款明显属于适用法律不当。

熙平公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***对熙平公司的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人是涉案工程的实际施工人属于认定事实不清。***在一审答辩状中称实际施工人是自己，庭审过程中又陈述实际施工人是王某2、王某1，碧鸿公司不认可***是实际施工人。熙平公司对实际施工人的认定持放任态度，因此涉案工程的实际施工人到底是谁，各方当事人各持己见，一审法院没有查清，一审认定实际施工人是***证据不足，且不符合常理。一审庭审中***提供的证据5渣土施工合同中由王某2签订，并以实际施工人的身份向公安机关出具，说明了王某2是实际施工人。在王某2的证言中陈述自己是***的会计，被上诉人却不开给他工资，在涉案工程中借他的账户走账，且陈述王某1与***是合伙关系。王某1的证言中陈述自己在涉案工程中负责施工管理，给***帮忙，不开工资，100万元的中间费其中有50万元是王某2的，50万元是***借他的钱。因此，王某2、王某1符合实际施工人的特点，一审应当进一步对涉案工程的实际施工人进行深层次的调查，而不应当简单的认定***是实际施工人。从***的证据2委托书及***提供的证据看，***仅是委托***在涉案工程中作为施工管理人，是委托关系，并不是实际施工人。一审法院认定***是实际施工人的关键证据是伪造的。***提供的证据2委托书中的公章不是熙平公司的公章，证据14中2020年1月7日、4月21日涉案工程月进度申请中的公章不是熙平公司的公章，证据15碧桂园土石方工程验收表中的公章不是熙平公司的公章，***提供的证据5渣土施工合同中的公章不是熙平公司的公章，该部分证据中的公章系***伪造或私刻的公章，熙平公司一审对公章的真实性提出了异议，一审法院应当告知熙平公司申请鉴定的权利，现在熙平公司申请对该证据中涉及到熙平公司的公章真实性进行司法鉴定，并依法申请追究***等人提供伪证、假证的责任，同时进一步要求其他司法部门追究其行政责任或刑事责任。二、退一步讲，假设涉案工程的实际施工人是***，一审法院判决熙平公司返还***工程款41万元不但举证责任分配错误，而且适用法律错误。1、***与实际施工人的涉案工程款欠款数额不清晰。一审庭审中最终确定的总工程款4821312.1元，已经支付***2037014.34元，尚欠221806.1元未支付，但***与实际施工人之间的工程款欠款数额并没有确定或经当事人认可，一方面***主张***应支付中介费150万元，另一方面***同意扣除6%，但熙平公司和***没有认可，***也没有提供证据证实，因此，***与***关于涉案工程款应当支付给哪一方具体的钱数不确定。一审法院按照6%计算属于举证责任分配错误。2、退一步讲，即使***欠***工程款，熙平公司也不应当承担还款责任或连带责任。熙平公司收到工程款后按照与***的合同约定将款项按照***的指示转入指定的账户，履行了合同义务，而熙平公司与***没有任何合同关系，不应该支付给***任何款项。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中，对发包人、转包人、违法分包人应当承担的法律责任作出了具体规定，但没有对被挂靠单位应当承担的责任作出相应的规定。关于被挂靠的单位是否应当承担责任，最高人民法院（2019）最高法民再329号民事裁定、《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》均认为借用资质人以自己名义将工程转包他人施工，实际施工人不能向被借用资质的主体主张工程价款。具体到本案而言，***借用熙平公司的名义与碧鸿公司签订了建设工程施工合同后，在熙平公司不知情的情形下，***又与被上诉人签订转包合同，熙平公司不应当承担法律责任。一审法院认定熙平公司与***共同将涉案工程发包给***施工属于严重的认定事实错误。3、再退一步讲，即使熙平公司因***借用资质应当承担责任，其仅应与***承担连带责任，一审判决熙平公司承担支付工程款的责任，由***承担连带责任属于本末倒置。4、***主张的45万元借款，完全可以抵销***应当支付给实际施工人的工程款。退一步讲，即使是借款，由于双方之间互负债务，主体相同，根据民法总则的规定，***享有同时履行抗辩权，也可以抵销，一审法院没有一并处理适用法律错误。5、关于45万元预付工程款是否属于支付的涉案工程款，还是其他工程款的举证责任问题。本案中，***举证证明已经将45万元转账到***指定的账户（王某2）中，且应当认定为涉案工程的预付款，***主张是其他的工程款项的资金往来，此时的举证责任应当由***来承担，即如果***不能举证证实该45万元是其他工程的款项，就应当认定该45万元系支付的涉案工程的款项。在认定已经支付45万元预付工程款项的情况下，一审法院的判决的二项明显是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清、错误，适用法律错误，举证责任分配不当。

***对***、熙平公司的上诉一并辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

熙平公司对***的上诉述称，坚持熙平公司的上诉意见，另，本案实际施工人无论是***、王某2、王某1中的哪一个，或者认定三人合伙，熙平公司与他们均不存在转包、分包关系，也不存在挂靠关系，涉案工程是***以自己的名义转包给他人施工，***与实际施工人之间如何结算和收取相关转包费用与熙平公司无关，熙平公司不是***主张的居间合同的被居间一方当事人，***主张的中介费应当是双方计算转包费用的一种方式，一审认定熙平公司与***将涉案工程转包给***认定事实错误。***主张的45万元借款属于预付工程款，一审判决第二项明显错误。

***对熙平公司的上诉述称，***从未以自己的名义转包过任何合同，所有款项打给熙平公司，由熙平公司出具发票，150多万元的款项直接由熙平公司交付王某2，只有极少部分是***按协议约定扣取的款项，熙平公司所称的45万元款项属于预付款与事实不符。

碧鸿公司对***、熙平公司的上诉一并述称，一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审，***并非实际施工人，我公司不应向其支付工程款，一审无权直接确定发包人与承包人之间的结算款，发包人与承包人的结算应当由双方根据法律及合同约定自行协商结算，且最终结算款应扣除违约金等款项，在上诉人与被上诉人均认可其行为影响我公司项目工期，违反合同约定，给我公司造成损害的前提下，一审一方面直接认定结算款，另一方面却对与结算相关的应当扣除的款项不予处理，不仅增加当事人的诉累，也违反了法律规定。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告熙平公司、***支付原告工程款2085019.73元；2、被告熙平公司、***支付克扣的原告工程款410000元及利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月17日计算至付清之日止）；3、判令被告碧鸿公司在实际欠付的工程款2218106.1元范围内向原告承担付款责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月被告碧鸿公司作为发包人（甲方）与被告熙平公司作为承包人（乙方）签订《新泰植物园南地块碧桂园项目前期土石方工程施工合同》，被告***作为熙平公司授权代理人在该合同中签字，约定，“工程量：暂定约289452立方，结算时按实际完工工程量的实测方数结算。工程内容：土石方内导、外运、外购及石方爆破。合同价款暂定含税金额：5583064.00（包含文明组织措施项目费），其中：不含增值税金额5122077.06元，增值税税率9.00%。工程款支付：每月月底按当月的工程进度，以双方指派的代表确认的土石方方数为依据，测算当月已完成的工程量，并在测算之日起15天内支付该月测算工程量80%的工程款，余款在工程竣工后经甲方验收通过并办理结算定案后1个月内支付完毕。工程款支付方法：乙方收取工程款时应按本合同业务适用税率提供等额、合法有效的增值税专用发票给甲方，否则甲方有权拒付而无须承担任何责任。乙方代表：***，项目经理。”在上述合同附件4土石方测量及验收要求确认表中熙平公司加盖公章，王某1作为乙方代表签名。2019年7月16日被告熙平公司与***签订《工程协议书》，约定“***以熙平公司资质中标，熙平公司按实际拨款金额开始提取1%作为管理费用，待竣工验收审计完成后，按工程实际结算定案值补交给熙平公司，划拨工程款前后所产生的税费等费用由***支付，熙平公司负责提供给***与中标工程施工有关的企业执照、印章等，不负责施工、监督及管理”。2019年9月30日王某2通过银行向被告熙平公司转入150000元，用途是新泰碧桂园土方工程投标保证金。2019年12月20日被告***出具委托书，其中加盖的公章名称系被告熙平公司，委托书内容为，“委托***，身份证号320722197311××××为碧桂园湖悦天境项目土方工程施工负责人，全面负责施工、技术、安全等工作。所签字确认的工程量、联系单我都认可”。涉案工程开工后，被告熙平公司依据工程进度三次向被告碧鸿公司提交《月进度款申请提交资料清单》，在该资料清单中施工单位项目经理处均有原告***的签字，并加盖被告熙平公司公章，被告碧鸿公司审核完毕后分三次向熙平公司支付进度款，分别为：2020年1月13日被告碧鸿公司转入被告熙平公司涉案工程款1500000元，扣除税款46273.5元（税点0.030849）及管理费15000元（1%），余款1000000元于2020年1月17日由被告熙平公司按***指示转入王某2账户，438727元转给新泰市铂银家具有限公司（以下简称铂银家具）；4月29日被告碧鸿公司转入被告熙平公司涉案工程款486775.86元，扣除税款17100元（税点0.035）及管理费4867元（1%），余款457570元于4月30日由被告熙平公司按***指示转入王某2账户；7239元转给案外人王旭（***之子）；6月2日被告碧鸿公司转入被告熙平公司涉案工程款616430.14元，扣除税款23070元（税点0.03564）及管理费6471元（1%），余款579444.34元于6月4日由被告熙平公司按***指示转入王某2账户，7444.8元转给案外人王旭。2020年7月被告熙平公司出具授权委托书，内容为“本人徐西平系山东熙平市政园林有限公司（投标人名称）的负责人，因工作需要，业务调整，原委托书作废，现委托李克旭为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改泰安新泰植物园南地块碧桂园项目一期全地块土方工程的投标文件、签订合同和处理工地土方工程所有事宜，其法律后果由我方承担”。2020年7月1日原告参与施工的涉案工程停工。同年9月24日被告***及熙平公司出具证明一份，内容为，“我***从7月2日开始不再授权***为新泰植物园南地块碧桂园土石方工程土地施工负责人与所有施工事项，已口头通知”。另查明，诉讼中原告、被告熙平公司及碧鸿公司碧桂园项目管理处在工程竣工验收证明表中签字、加盖公章，表中显示涉案工程开工日期为2019年7月6日，竣工日期为2020年10月22日，合同及变更金额为4821312.10元。再查明，熙平公司及***均认可***借用熙平公司资质承接涉案工程，对***安排谁具体施工，熙平公司没有意见，也不干涉。原告陈述熙平公司及***会扣除6%的管理费。***认可在涉案工程中仅收取中介费用，不再收取其他费用。关于原告是否是涉案工程的实际施工人及原告诉讼请求是否合理有据，原告提交如下证据：证据1，新泰植物园南地块碧桂园项目前期土石方工程施工合同一份。证明被告碧鸿公司作为发包人与承包人被告熙平公司于2019年7月份签订土石方工程施工合同一份，约定由熙平公司承包新泰植物园南地块碧桂园项目前期的土石方工程，合同约定工程总价款暂定为5583064元。合同附件4中乙方代表王某1为原告工作人员，证实原告为本工程实际施工人。证据2，委托书一份，出具日期为2019年12月20日。证明被告熙平公司和***共同认可并授权将涉案工程交由原告施工，原告为工程实际施工人。证据3，王某2泰安银行电子回单一份。证明原告通过会计王某2向被告熙平公司支付15万元投标保证金，同时证实原告为案涉工程实际施工人。证据4，新泰碧桂园湖悦天境项目工程款到账明细一份。证据5，银行卡流水六张。证据4、5共同证明从2020年1月17日至今，被告碧鸿公司向被告熙平公司支付工程款情况，及被告熙平公司向原告转账支付工程款情况；证明原告为实际施工人，被告熙平公司向原告收取6%的管理费。同时证实2020年1月17日的工程款中，被告熙平公司和***私自截留了41万元。证据6，被告熙平公司致被告碧鸿公司的商务回函一份，作出日期为2020年8月21日。证明涉案工程自2020年7月1日停止施工，熙平公司称非自身原因导致停工，而实际原因为被告熙平公司擅自违反与原告之间的挂靠施工协议，擅自给原告施工造成障碍，导致工程停工。其中第4条指定李克绪为现场管理人员，证实被告熙平公司又擅自将原告实际施工的工程转包给案外人李克绪。证据7，授权委托书一份，出具人为被告熙平公司，日期为2020年7月2日。证明被告熙平公司出具授权委托书，意图擅自将原告实际施工的工程转包给案外人李克绪。证据8，照片三张。证明被告熙平公司和***阻挠工程施工，导致停工。证据9，证明一份，出具时间为2020年9月24日，出具人为被告熙平公司和***。证明被告熙平公司和***认可原告实际施工人的身份，并从2020年7月起就试图违法解除与原告间的挂靠施工协议。证据10，关于解除新泰植物园南地块碧桂园项目前期土石方合同的函，作出人为被告碧鸿公司。证明由于被告熙平公司阻挠导致原告无法继续施工，被告碧鸿公司已经向被告熙平公司出具解除合同通知函，案涉工程客观上已无法继续施工，由此也必然给原告造成经济损失。证据11，结算材料一宗，分别为：（1）工程施工前原貌图；（2）工程撤场地貌收方图；（3）工程款结算计算明细一份（原告自己制作）。证明原告实际施工方量。证据12，工程撤场地貌收方图打印件一份，加盖有新泰市碧桂园项目管理部公章及项目部经理于瑞涛签字，加盖有泰安市银桥工程建设监理有限公司新泰碧桂园项目管理部公章，熙平公司公章、法定代表人个人印件，原告的签名，证明被告熙平公司、碧鸿公司均认可原告的施工人身份，与证据十一相对照，收方图是原告在2020年7月1日停工前的具体施工量。证据13，碧桂园展厅广场南部红线外土方报告一份，加盖有新泰市碧桂园项目管理部公章及项目部经理于瑞涛签字，加盖有泰安市银桥工程建设监理有限公司新泰碧桂园项目管理部公章，熙平公司公章，原告的个人印章，证明被告熙平公司、碧鸿公司均认可原告的施工人身份。证据14，2020年1月7日、4月1日、4月21日的涉案工程月进度申请资料彩印件一宗：进度表、进度照片、审核意见、工程量示意图、施工进度明细表等（来源于碧鸿公司）。证实分别申请支付工程款为1500000元、486775.86元、638696.7元，均有原告个人的签章，证实原告系实际施工人，三被告对此情况均明知。证据15，碧桂园土石方工程验收表一份，验收日期为2020年10月12日，证实截止至2020年10月12日原告与被告碧鸿公司共同审核并认可的工程量为226193.1方，有原告个人签字、被告碧鸿公司碧桂园项目部专用章，该公司负责人项目经理于瑞涛个人签字。证据16，证人王某2、王某1出庭证人证言。王某2陈述，“我是原告的会计，工程款支付是根据原告的安排，熙平公司将钱打到我的账户，熙平公司扣多少管理费我不清楚，原告不给我开工资，涉案工程是由原告投资的，不知道投了多少钱，也不知道如何投入的。100万元的中介费是由谁支付的不清楚，100万元的资金来源也不清楚，施工合同是谁签订不清楚，原告与我和王某1未签订雇佣合同也未发放报酬。铂银家具、德银公司向我账户转入45万元，其中30万元原告说是别的项目上的钱，不是涉案工程款，30万元由原告支配。其它的款项15万元我不清楚是什么钱。45万元不是我的借款。所有经过我账户的钱只和原告有关。渣土施工合同中的签字是我签的。我没有参与涉案工程的施工。我仅是负责帮原告管账，涉案工程仅是借用我的账户走账，原告不支付我费用，我和原告在其它工程中有合作。在现场施工的是王某1，原告也施工，原告与王某1是合伙关系”。证人王某1陈述，“我在涉案工程中负责施工管理，工程是原告投资，我给原告帮忙，不给我开工资。原告对涉案工程投入多少资金我不知道，如何投入资金也不清楚。100万元中介费是由原告给我的资金通过我的账户支付，100万元中有50万元是王某2打给我的，50万元是我的，原告借的我的钱。与碧鸿公司的建设工程合同中的签字是我签的，因为我懂施工，原告让我签的。我与原告有其它的工程合作，互相之间有资金借用往来，原告不给我开钱。原告在现场施工，我只管理技术施工，其它的人员招聘、设备租赁、索要工程款都是原告负责，我从2019年7月份干到9月份，但期间不经常去，原告在涉案工程现场遇到技术问题，会叫我到现场管理”。证据17，原告与被告碧鸿公司的本案工程项目经理于瑞涛微信聊天记录六张，证实碧鸿公司认可原告是本案涉案工程的实际施工人，认可与原告之间形成实际的工程承包合同法律关系。证据18，本案工程结算付款申请材料一宗，由碧鸿公司制作，证实该材料有碧鸿公司、熙平公司、监理方泰安市银桥工程建设监理有限公司盖章，有原告个人签名，经各方确认，本案总工程款4821312.1元，扣除已支付原告的2037014.34元，尚欠2784297.76元未付，碧鸿公司实际支付了2603206元，尚欠2218106.1元。经质证，被告***对证据1的真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，该证据能证明是熙平公司与碧鸿公司签订的合同，王某1不能证实是原告的工作人员，不能证明原告是实际施工人，施工合同中工程款计付依据不是原告主张的计付工程款的依据，法律虽允许实际施工人基于法律收回成本，但不是对违法行为的认可，更不意味实际施工人获得施工合同外的利益，违法分包人或转包人只能向与其形成分包转包法律关系的主体主张权利。对证据2真实性无异议，只能证明是委托关系，委托范围是负责施工技术安全，不能证明原告为实际施工人。对证据3真实性无异议，证明原告不是实际施工人，投标保证金是原告以外的主体投入。对证据4、5真实性无异议，对法定性、关联性有异议，到账明细是原告自己打印的，所有的款项均转入了王某2的账户，证明所有款项来往均与原告无关，原告不是实际施工人，相应的款项是包含了相应的税款、管理费及其它的费用，不能证实是***私自截留41万元，熙平公司转给铂银家具的438727元中有一部分是扣除的中介费，部分约30万元给付原告、王某2、王某1，是三人向***借款用于抵扣工程实际花费。对证据6真实性无异议，可以证明是原告及其它承运施工主体的原因造成的停工，不能证明是被告原因导致停工，出具时间为2020年8月1日，在2020年7月1日原告及其它施工主体自行停工，所以熙平公司答复停工原因并非我方原因。对证据7真实性无异议，不能证实转包及因被告原因停工，是在原告及其它主体自行停工的情况下产生的第二份委托书。对证据8有异议，是原告自行停工，被告组织人员施工时原告阻工，不能证实原告的证明目的。对证据9真实性无异议，不能证明原告的证明目的，该证据出具是在7月1日原告及其它主体自行停工，被告为履行合同实施的行为，是原告及其它主体违约在先。对证据10真实性无异议，对关联性、客观性、法定性有异议，没有落款时间，注明了2020年7月1日起开始停工，停工的原因是原告及其它主体，不是被告。对证据11真实性、关联性、法定性有异议，没有主体签章、签字和时间，不能证实相应的工程量，原告自行制作的表是自行陈述，相应的工程款需要根据合同、转包的事实、扣除相应的费用，结合鉴定确定，对数额价款不认可。对证据12、13真实性、关联性、法定性有异议，合同签订履行的项目负责人是***，10月28日碧鸿公司通知***去收方（测量工程量），***没有去，碧鸿公司又让原告、王某2去签的字，原告及王某2不具备收方的主体资格，碧鸿公司在明知原告不是代理人的情况下，还让原告签字，没有合同依据，收方不能证明工程款，也不能证明符合付款的条件。对证据14认为不能证实工程量也不能证实实际施工人为原告，工程量的结算程序是提出申请，***作为项目经理与碧鸿公司签字确认，碧鸿公司按确认的支付，该证据不是最终的结算数。对证据15验收表的真实性有异议，2020年10月份原告没有相应的授权，原告无资格签字，相应的数应由***签字认定。对证据16证人证言真实性有异议，两证人与原告代理人对同一事实陈述互相矛盾，证人与原告有利害关系，证人证言效力低于原始证据，资金来源两证人陈述不一致，证人证言不能作为定案依据。对证据17、18的法定性、关联性、客观性及证明目的有异议，微信记录均系复印件，无法核实真伪，不予质证；结算申请材料内容可以证实施工单位是熙平公司，在2020年10月份原告已被解除相应的委托，其无权在任何竣工验收材料中签字，竣工验收结算相对的主体是熙平公司，不能证明是原告，合同由熙平公司签订，款项由熙平公司收取并支付，所有的收款没有一份是原告个人收取，该证据无法证明***欠原告款项，原告不能用其它主体的结算书主张自己的权利。被告熙平公司对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，无法证实原告为合同主体。对证据2真实性有异议，该公章非我公司签章，其公章来源我公司不知情。对证据3、4、5真实性无异议，工程款的打款数额是对的，该款项是受***微信电话指示后汇入相关账户，无法证实熙平公司截留了工程款，仅扣留了相应的税费和管理费。对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，无法证实我公司给原告造成施工障碍。对证据7真实性无异议，是基于7月1日被告碧鸿公司电话通知我公司现场停工，要求我公司联系***复工，7月2日***到我公司谈复工事宜时，要求我公司出具委托书，无法证实原告的证明目的。对证据8真实性、关联性有异议，无法证实我公司阻挠其施工。对证据9真实性无异议，2020年9月24日原告与被告***因工程事宜发生纠纷，报警至派出所，后通知我公司到现场后，***书写后由我公司签章，其纠纷与我公司无关，无法证明原告的证明目的，我公司与原告未签订任何挂靠协议。对证据10真实性无异议，对证明目的有异议，该函明确写明内部管理混乱由施工人造成，我公司未参与工程的管理及施工，不存在阻挠施工的事实，其停工是由相关人员自行造成的，与我公司无关，无法证实原告的证明目的。对证据11真实性、关联性有异议，与我公司无关，不再发表质证意见。对证据12、13真实性无异议，熙平公司是以合同主体的身份盖章，具体收方量由实际施工人与碧鸿公司确认，我公司未参与，也不参与。对证据14中2020年1月7日、4月21日中的公章不是我公司的公章，对证据的真实性不确定，对证明目的不认可，对4月1日中的我公司的公章无异议，但该公章是由***借走签章的，清单中的熙平公司碧桂园工程部的公章不是我公司的，我公司对以上证据的真实性不知情，对三次款项流程不了解，三次款项仅是碧鸿公司直接汇入我公司账户，我公司扣除相应管理费及税费后按***的要求汇入相关账户，对款项如何申请，如何审核我公司均不知情，只是被动地接受和打钱。对证据15验收表不知情，认可碧鸿公司的验收量，碧鸿公司曾给熙平公司打电话说需要在验收表上盖章，我们电话联系***，***说不让盖章。对证据16证人证言不发表质证意见，两证人证言与我公司无关。对证据17微信聊天记录与我方无关，不再质证。对证据18真实性无异议，我公司曾在接到碧鸿公司通知后在相应的材料中盖章。碧鸿公司结算并扣除相应的违约金应汇入我公司的工程款，最终支付给原告还是被告***由法庭依法处理，但我公司仅在碧鸿公司最终汇入公司的金额内承担支付义务，不承担利息损失、人工费、机械费等经济损失。被告碧鸿公司对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，认为证据1的签约方为熙平公司和碧鸿公司，与原告无关，原告不是证据1中的合同主体。无论王某1是不是原告***的工作人员，证据1都仅对熙平公司和碧鸿公司发生法律效力，因此证据1不能证明原告***为实际施工人。对证据2证明目的有异议。依据证据2的内容，在熙平公司、***与原告***之间产生的应当是委托代理关系，而非转承包关系，因此证据2不能证明原告***为实际施工人。对证据3真实性不能确定，对其证明目的有异议。即便证据3是真实的，其内容也仅仅说明王某2曾向熙平公司交纳过投标保证金，并不具备合同成立所应具备的要约和承诺要件，同时证据3中的内容未体现原告的任何信息，并不能证明原告与熙平公司之间存在合同关系。另，原告声称王某2系其会计，但未提供证据予以证实，因此证据3不能证明原告***为实际施工人。对证据4中体现的发票金额和碧鸿公司转入熙平公司账户金额的真实性无异议；对于熙平公司转入王某2账户的金额，碧鸿公司不清楚。需要说明的是，发票均是由熙平公司向碧鸿公司开具的，与原告无关。对证据5《银行卡流水一宗》，对其真实性无异议，其中一张回单不清晰，无法辨识，但截至目前碧鸿公司已向熙平公司支付工程款共计2603206元。因上述证据4和证据5未能体现原告的任何信息，与原告无关，不能证明原告***为实际施工人。对证据6碧鸿公司确实收到过该份回函，从回函中的内容来看，熙平公司是涉案工程的承包人，***是熙平公司的授权代理人，李克绪为熙平公司的现场管理人员，该份证据与原告无关，不能支持原告的诉求。对证据7真实性无异议，对证明目的有异议，原告并未提供有效证据证明其为实际施工人，该证据也不能证明熙平公司意图将涉案工程转包给李克绪，该证据所产生的法律后果是在熙平公司与李克绪之间形成委托代理关系，而非转承包关系。对证据8真实性无异议，对于熙平公司单方面停工的具体原因，碧鸿公司并不清楚。对证据9真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据内容体现出来的是***解除对原告***施工负责人的职务及授权，实际上解除的是双方之间的委托代理关系，说明熙平公司、***和原告之间原先存在的并不是转承包关系，也不是挂靠关系，该证据不能证明熙平公司和***认可原告***为实际施工人。对证据10真实性无异议，该证据的内容显示案涉工程的施工主体为熙平公司，而非原告。对证据11中工程施工前原貌图、工程撤场地貌收房图的真实性没有异议，对工程款结算计算明细的真实性有异议，该表中的相关数据应当以碧鸿公司和熙平公司最终共同确认的数据为准。对该证据的证明目的有异议，不能证明碧鸿公司应该直接支付原告工程款。碧鸿公司和原告之间没有任何合同关系，碧鸿公司无需向原告支付任何款项。对证据12真实性无异议，但该证据中的最终数据尚需经碧鸿公司审核，最终数据在碧鸿公司与熙平公司共同最终确认后方可确定。对证据13真实性无异议。但最终结算数据应当以碧鸿公司与熙平公司在结算时最终共同确认的为准。对证据14真实性有异议，与碧鸿公司留存的原件不一致，4月21日的金额与向我公司申请的不一致，应是613446.3元，不能支持原告的主张。该证据中我公司公章不能确认。对证据15验收表的真实性无异议，熙平公司加盖公章后才能生效，我公司只和熙平公司之间存在合同关系，与原告之间不存在任何关系。原告只是作为熙平公司的管理人员与我公司进行对接。对证据16证人证言认为不能支持原告实际施工人的主张。对证据17微信聊天记录真实性不清楚，对证明目的有异议，我公司与原告之间不存在合同关系，我公司将涉案工程发包给熙平公司，原告是熙平公司的代表人。对证据18真实性无异议，对证明目的有异议，该证据中虽确认工程总造价4821312.1元，并不是我公司要向熙平公司支付的工程款，我方已支付2603206元，还应从剩余工程款中扣除熙平公司的违约金，具体金额协商中。被告***提交如下证据：证据1，东海县人民法院（2017）苏0722执3734号限制消费令，证实***本人系被限制消费人，连7万余元的借款及诉讼费用都无法履行，结合***与其无合同，相关工程款接收主体、交纳主体、施工合同的签订方、组织施工人均不是***的事实，证实***不是实际施工人。证据2，碧鸿公司于经理与***微信记录打印件（绿色对话框是***回复的内容），证实2020年7月1日并非被告原因停止施工，是原告及其他施工主体原因导致的停工。证据3，施工合同及挂靠协议，证实工程由***挂靠熙平公司签订施工合同并组织施工，实际施工人应为***，原告主张工程款不符合付款条件，施工合同3.2条约定了工程款支付的期限及数额，挂靠协议还有税费及管理费需在工程款中扣除。证据4，***与***2019年7月15日、17日微信聊天记录打印件及手机（请求退回手机），证实双方约定中介费数额为1500000元，先支付1000000元；还证实***整个庭审所述中介费数额完全不真实。证据5，渣土施工合同打印件（甲方代表王某2加盖熙平公司公章，乙方代表王建磊加盖山东建合渣土运输有限公司合同专用章）、照片，合同打印件由王某2本人以实际施工人身份向公安部门出具，王某2本人明确其系实际施工人，实际施工人不是***，同时2020年9月王某2本人以实际施工人身份在现场阻工；证实本次开庭证人证言不真实。该证据结合王某2与施工单位签订施工合同，收取45万元款项的事实足以证实实际施工人并不是***，诉讼主体的错列必然导致起诉的不真实，起诉不成立。证据6，新泰市铂银建筑工程有限公司证明一份、营业执照复印件及变更证明，证实王某2向***借款35万元，该35万元款项通过铂银家具（2020年8月20日更名为新泰市铂银建筑工程有限公司）支付；证实2019年11月12日根据***安排铂银家具将其中5万元转付王某2，所付5万元回单编号为19316000002；2020年1月20日根据***安排铂银家具将其中30万元转付王某2，所付30万元回单编号为20020000001，前述35万元（大写：叁拾伍万元）款项转款前实际所有人系***。另证明铂银家具名称及法定代表人变更情况。证据7，泰安德银商贸有限公司（以下简称德银公司）证明一份，证实王某2向***借款5万元，该5万元款项通过德银公司支付。2020年1月8日根据***安排，德银公司将其中5万元转付王某2，该所付5万元回单编号为20008000001，该5万元款项转款前实际所有人系***。证据8，王旭手机银行转账证明，证实2019年11月11日王某2向***借款5万元，该5万元通过王旭手机银行支付。证据9，业务回单3份、手机转账明细一份，证明内容同前。同时在查明真正实际施工人为王某2的情况下，该款项和实际施工人主张应予抵消。以上证据均证实***转给王某2的45万元系借款。经质证，原告对证据1真实性无异议，对证明内容及关联性均有异议，无法确认原告是否仍为失信人，是否已履行完毕，与本案无必然联系，成为失信人不代表原告没有履行债务的能力，没有成为本案的施工人的能力。对证据2真实性有异议，无法核实微信对话双方的身份。对证据3真实性无异议，对证明内容有异议，无法证实实际施工人为***，施工合同中有原告会计王某2的签字，原告提交的仅有王某2才能打印的银行流水，可以证实原告与王某2之间的关系，原告为实际施工人，因熙平公司与***又共同出具了委托书，向碧鸿公司指定原告为实施施工人，与原告实际施工人身份不相悖。对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，可以看出***与原告协商中介费的问题，双方虽对中介费的最终数额有异议，但可以证明是***将工程介绍给原告施工，否则不可能与原告协商中介费。对证据5真实性无异议，王某2在甲方代表处签字不能证实王某2是实际施工人，仅能证明王某2在现场处理该事务。对证据6,7,8中转款记录真实性无异议，出具的证明中证明内容、关联性均有异议，原告与***不存在借款，30万元系原告与***合作的其它项目款项，15万元原告记不清了，因原告与***在本案诉讼前关系和好，经济往来频繁。对证据9真实性无异议，王某2不是实际施工人，无法在本案中进行抵消。被告熙平公司认为证据1、2与我公司无关联性，不发表质证意见。对证据3真实性无异议，证明目的与我公司无关，不发表质证意见。对证据4至9是否真实与我公司无关联性，不再发表质证意见。被告碧鸿公司对证据1《限制消费令》的真实性没有异议。对证据2真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据可以证明涉案工程停工是由熙平公司单方面停工导致的，这与原告提供的证据10中的内容相吻合。对证据3《施工合同》的真实性无异议，但该份施工合同并不完整。对《挂靠协议》的真实性不能确定，该事发生在熙平公司与***之间，碧鸿公司对挂靠事宜不清楚。证据4至9与我公司无关。被告熙平公司提交如下证据：证据1，陈霞（该公司工作人员）与***微信聊天记录打印件一宗，证实公司按照***指示将工程进度款汇入其指定账户。证据2，收款回单、银行交易明细一宗，证实我公司扣除相关费用（税费和1%管理费）后将剩余款项付至***指定账户。经质证，原告对证据1真实性有异议，无法证实对话双方的身份，如结合其它证据可以证实该记录为真实，可以证明熙平公司与***超过约定的6%管理费，私自扣留原告的工程款。对证据2真实性无异议，2020年1月17日熙平公司汇出记录可以证实被告碧鸿公司支付的150万元工程款，仅有100万元汇入原告会计账户下，其余款项均汇入铂银家具账户，扣除约定的6%管理费，两被告私自扣留工程款41万元。被告***对证据无异议，可以证实与原告无法律关系，原告不是实际施工人，是农民工。被告碧鸿公司对证据1的真实性不能确定，与碧鸿公司无关。对证据2真实性没有异议。被告碧鸿公司提交如下证据：证据1，《月进度款申请提交资料清单》三份，证实熙平公司向我公司申请付款之前需要先提交该资料清单及进度款申请表，经我公司核实后支付相应款项及每次熙平公司申请款项的金额。证据2，银行汇款凭证打印件三份，证实我公司向熙平公司支付工程款2603206元，与原告上次庭审时提交的证据4、5相对应。证据3，土石方工程施工合同一份，证实我公司将案涉工程发包给熙平公司，剩余工程款在工程竣工后经甲方验收并办理结算定案后才能支付。经质证，原告对证据1无异议，该三份材料有原告的签字及印章，均是签在项目经理处，对原告的实际施工人身份，碧鸿公司也是明知的。对证据2付款凭证无异议。对证据3真实性无异议，合同附件四中施工单位有王某1的个人签名，王某1系原告的项目经理，证实原告的实际施工人身份。被告熙平公司对证据1中月进度款资料清单第三份中（碧鸿公司自行标注的3）月进度款申请中的公章是我公司的，是由***借走后签章的，其它的公章均不是我公司的，我公司不知情，以上资料清单我公司均未见过。对证据2、3无异议。被告***对证据及证明目的均无异议，通过熙平公司的质证意见和碧鸿公司的意见能证实原告不是实际施工人，原告在项目经理处签字，证明是熙平公司的工作人员。对上述原被告有争议的事实，一审法院认定如下：对原被告各自提交的对方对真实性无异议的证据，一审法院予以采信。对原告提交的证据2，***对真实性无异议，被告熙平公司虽对公章真实性有异议，但结合其庭审陈述“对***安排的工程具体施工人员没有意见，也不干涉”，表明其对原告施工无异议，一审法院对该证据予以采信。对原告提交的证据8，系原告单方制作，被告均不予认可，一审法院对该份证据证明目的不予认可。对原告提交的证据11（土方量明细）系原告自行制作，被告不予认可，对该证据一审法院不予认定。对原告提交的证据12、13、15、18，加盖有被告熙平公司及碧鸿公司碧桂园项目管理部专用章，熙平公司、碧鸿公司对真实性均无异议，一审法院对该证据真实性予以采信。原告提交的证据14将结合被告碧鸿公司提交的证据予以认定。对原告提交的证据16证人证言一审法院将结合案件事实予以认定。对原告提交的证据17系复印件，被告均不认可，无法与原件核实，一审法院对该证据不予认定。对被告***提交的证据2，碧鸿公司对真实性无异议，一审法院对其真实性予以采信，微信内容无法看出是因原告及其他施工主体停工，原告也不予认可，对该证据证明目的一审法院不予认定。

一审法院认为，本案争议的焦点一是原告是否是涉案工程的实际施工人；二是原告诉讼请求是否合理有据。关于第一个争议焦点，被告熙平公司及***签订有《工程协议书》，均认可***系借用熙平公司的资质与被告碧鸿公司签订《新泰植物园南地块碧桂园项目前期土石方工程施工合同》，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，被告碧鸿公司与熙平公司签订的《新泰植物园南地块碧桂园项目前期土石方工程施工合同》，因违反了法律的强制性规定而归于无效。关于***是否是本案实际施工人，被告***主张王某1、王某2是实际施工人，被告熙平公司陈述不知道谁是实际施工人。一审法院认为，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，实际施工人包括三类，一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人具备下列特点：第一，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人；第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。具体到本案中，被告熙平公司与碧鸿公司签订施工合同后，证人王某2按照***的指示向熙平公司汇入涉案工程投标保证金，***出具委托书，委托***为涉案工程的施工负责人，全面负责施工、技术安全等工作，庭审中碧鸿公司提交的《月进度款申请提交资料清单》中由熙平公司加盖公章，***在施工单位项目经理处签字，碧鸿公司向熙平公司打款后，王某2按照原告的指示接收熙平公司汇入的款项，后熙平公司及***出具不再授权***为涉案工程施工负责人与所有施工事项的证明，结合***庭审陈述，“在涉案工程中收取中介费，不再收取其它费用”，及熙平公司认可实际施工人由***安排，对具体人员熙平公司没有意见，也不干涉，另结合原告提交的加盖有熙平公司及碧鸿公司公章及原告签字的收方图、土方报告及工程验收表，可以认定***借用熙平公司资质与碧鸿公司签订施工合同后，其本人未就涉案工程进行具体施工，而是通过收取中介费的方式将涉案工程转包给原告***，由原告具体施工，交纳投标保证金，以熙平公司的名义申请月进度款，并收取工程款，被告熙平公司对原告的一系列行为予以认可，综上，一审法院认定涉案工程是由***进行具体施工，符合实际施工人的特征，原告是涉案工程的实际施工人。被告***主张王某1、王某2是实际施工人，王某1、王某2均出庭证实***具体施工，对***的主张，一审法院不予采信。被告***主张其与原告是委托关系，但从庭审查明的事实可以看出原告在经营、管理及资金使用上均独立于***，***与原告并不符合委托关系，对被告***的该项主张，一审法院不予采信。关于第二个争议焦点，涉案工程中被告***借用被告熙平公司资质与碧鸿公司签订施工合同，因违反了法律的强制性规定而归于无效。基于此合同，熙平公司与***将涉案工程转包给原告的行为亦应认定无效。涉案工程经碧鸿公司、熙平公司及原告签字确认工程竣工日期是2020年10月22日，总金额是4821312.10元，碧鸿公司已支付熙平公司2603206元，尚欠2218106.10元。参照双方签订的《新泰植物园南地块碧桂园项目前期土石方工程施工合同》中约定，“工程款支付：每月月底按当月的工程进度，以双方指派的代表确认的土石方方数为依据，测算当月已完成的工程量，并在测算之日起15天内支付该月测算工程量80%的工程款，余款在工程竣工后经甲方验收通过并办理结算定案后1个月内支付完毕”，涉案工程已经竣工验收并结算，一审法院对尚欠的工程款数额2218106.10元予以认定，碧鸿公司应在欠付工程款范围内承担清偿责任。碧鸿公司主张还应从上述工程款中扣除熙平公司的违约金，本案不予处理。原告认可并同意被告熙平公司扣除6%的管理费及税费，故熙平公司应将剩余款项2085019.73元（2218106.10元-2218106.10元×6%）支付给原告***，被告***挂靠熙平公司将涉案工程转包给原告，应承担连带清偿责任。关于克扣工程款问题，2020年1月13日被告碧鸿公司转入被告熙平公司涉案工程款1500000元，原告同意扣除6%的管理费及税费，余款1410000元熙平公司应支付给原告，熙平公司及***仅支付给原告1000000元，扣除其410000元工程款，没有法律依据及事实依据，应连带返还原告并支付利息损失。***主张其在涉案工程中收取原告中介费150万元，不再收取其他费用，原告认为中介费数额是50万元且是支付给案外人，综合原告及***的陈述，一审法院认定***并不收取涉案工程的工程款，其主张在涉案工程中扣除***工程款抵顶部分中介费，没有法律依据及事实依据，***与原告之间关于中介费用数额的争议，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。关于***主张将其对原告的借款抵消其应支付的工程款，原告对双方往来款项的性质不认可是借款，且***未提交证据证明该款项与本案有关，原告亦不同意一并处理，故对***该项主张，本案不予一并处理。综上所述，原告的部分诉讼请求应予支持。依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山东熙平市政园林有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款2085019.73元；二、被告山东熙平市政园林有限公司于本判决生效后十日内返还原告***工程款410000元并支付利息损失（以410000元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月17日计算至实际付清之日止）；三、被告***对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、被告新泰市碧鸿房地产开发有限公司在欠付被告山东熙平市政园林有限公司工程款2218106.10元范围内对第一项工程欠款承担清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13380元，保全费5000元，由被告山东熙平市政园林有限公司、***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。

本院认为，涉案工程系***系借用熙平公司的资质与碧鸿公司签订《新泰植物园南地块碧桂园项目前期土石方工程施工合同》，事实清楚，当事人亦无异议，一、二审过程中，***、熙平公司均不认可***系实际施工人，并主张王某1、王某2是实际施工人，但未提供充分证据予以证实，且王某1、王某2亦在一审出庭作证，二人均否认其系实际施工人，并认可***系实际施工人，而从***与熙平公司2019年7月16日签订的《工程协议书》内容看，明确约定熙平公司仅提供给***与中标工程施工有关的企业执照、印章等，不负责施工、监督及管理，王某1、王某2出庭作证的证言，与上述《工程协议书》及***一审所提供的证据能够相互印证，足以证实***将涉案工程转包给***，***系涉案工程的实际施工人，对涉案工程款欠款应由***向***支付，一审认定由熙平公司向***支付，***承担连带责任，属认定事实错误，本院对此予以纠正。***于2019年12月20日向***出具委托书，其中加盖的公章名称系熙平公司，委托***为碧桂园湖悦天境项目土方工程施工负责人，熙平公司在一、二审期间对该公章真实性均不予认可，并在二审申请对该公章以及***一审提交的证据14中的2020年1月7日、4月21日的涉案工程月进度申请中的熙平公司公章、证据15中碧桂园土石方工程验收表中的熙平公司公章、***提供的证据5渣土施工合同中的熙平公司公章的真实性进行鉴定，因熙平公司在一审期间并未申请对此进行鉴定，而且现有证据已经充分证实***系涉案工程的实际施工人，熙平公司对***一审提交的证据12、13均无异议，对***提交的证据14中2020年4月1日的月进度申请的真实性亦无异议，上述证据中均加盖熙平公司的公章及***的签名，以上证据与***一审提交的证据3、4、5电子回单、工程款到账明细、银行卡流水等证据能够相互印证，足以证实熙平公司对***将涉案工程转包给***的事实知情，熙平公司要求对以上公章进行鉴定，并不影响本案事实的认定，对其申请本院不予准许，如果熙平公司认为其申请鉴定的公章确系***伪造，需要追究其行政责任或刑事责任，可另行主张权利。熙平公司将其施工资质出借给不具备施工资质的***个人，并收取管理费，不参加施工、管理和监督，具有过错，应对***欠付***的工程款承担连带清偿责任。关于***一审主张的熙平公司、***支付克扣的工程款41万元及利息损失问题，因该款项系***收到工程款后未足额向***支付，因此，该41万元在性质上属于***欠付工程款的范围，***主张其收取的该费用系中介费显然不能成立，而对于***主张的中介费，***持有异议，且***主张的中介费与本案不是同一法律关系，一审不予处理并无不当，上述41万元工程款，与本案建设工程施工合同系同一法律关系，属本案的审理范围，***主张***的该项诉讼请求属于侵权之诉无事实和法律依据，本院不予支持。关于***主张的45万元借款，***在一、二审期间均对该借款持有异议，并不具备抵销的法定要件，且***主张的该借贷关系与本案不属于同一法律关系，一审对此不予处理符合法律规定。碧鸿公司在收到一审判决后，并未提起上诉，系对其民事权利和诉讼权利的自由处分，碧鸿公司对一审判决所提异议，本院不予审理。另，因引起本案纠纷的法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，一审适用当时的法律、司法解释作出判决并无不当，对***关于一审判决适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初6973号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效后十日内支付被上诉人***工程款2085019.73元；

二、变更山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初6973号民事判决第二项为：上诉人***于本判决生效后十日内返还被上诉人***工程款410000元并支付利息损失（以410000元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月17日计算至实际付清之日止）；

三、变更山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初6973号民事判决第三项为：上诉人山东熙平市政园林有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；

四、维持山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初6973号民事判决第四项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13380元，保全费5000元，由上诉人***、山东熙平市政园林有限公司负担；二审案件受理费26760元，由上诉人***、山东熙平市政园林有限公司各负担13380元。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿雷

审判员　　王安广

审判员　　刘增凯

二〇二一年七月九日

书记员　　许安冉