海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）琼01民终2561号
上诉人（原审被告）：海南亿丰建设工程有限公司,住所地：海口市水仙路阳光小区第8栋第1、2层，统一社会信用代码：914600007212312127。
法定代表人:朱旭程，总经理。
委托诉讼代理人：邢小娟，海南大弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何远春，海南坤和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1984年10月8日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：王淑芳，海南颖川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛学媛，海南颖川律师事务所实习律师。
上诉人海南亿丰建设工程有限公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初14675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亿丰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销海口市龙华区人民法院作出的（2018）琼0106民初14675号民事判决书第一项、第二项、第四项判决,对本案进行重新审理；2.诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实存在明显错误。1.一审判决认定“2007年8月1日，***到亿丰公司处工作”是错误的。根据***一审时向法庭提供的其户名中国农业银行卡号为××ד交易明细清单”及社保缴纳对账表明确了***在亿丰公司公司存在劳动关系的时间为2012年01月，因此***到亿丰公司处工作的起始时间为2012年1月，一审判决认定2007年8月1日***到亿丰公司处工作是错误的。2、一审认定“亿丰公司未提供***在其单位工作年限的证据”是错误的。为证明***的工作年限，亿丰公司向法院提供亿丰公司支付***工资的记录以及为其缴纳社保的记录，亿丰公司从2012年2月才开始为***发放工资和缴纳社保，证明了双方建立劳动关系的起始时间为2012年1月。亿丰公司在一审中提交《通知书》、海南亿丰建工工作群中***的微信聊天记录、中国邮政快递单（1075325948027）、快递单号1075325948027查询记录，这些证据证明了因***擅自离岗，亿丰公司于2018年9月13日正式与***解除劳动关系。因此***已经举证充分证明了双方存在劳动关系期间为2012年1月至2018年9月13日。一审法院认定***未举证证明双方的劳动关系期间是错误的。3、一审判决根据“因亿丰公司的法定代表人朱旭程在《录音资料》中称'不签订协议就别干了'，且亿丰公司也没有证据证明***系自动离职”，认定“***于2018年8月27日被亿丰公司口头辞退”，这一事实认定是错误的。朱程旭在《录音资料》中称“不签协议就别干了”，这是朱程旭与***协商补签劳动合同时，向其告知不签订劳动合同的行为后果。“不签协议就别干了”不等于“别干了”，前者是有前置条件，是提供给***的一种选择，公司并未直接做出解聘的意思表示和行为，因此朱程旭在《录音资料》中称“不签协议就别干了”未作出解聘***的意思表示，亿丰公司未口头辞退***。根据亿丰公司在一审中提交《通知书》、海南亿丰建工工作群中***的微信聊天记录、中国邮政快递单（1075325948027）、快递单号1075325948027查询记录。这些证据证明***是以亿丰公司拒绝为其补交社保为由，拒绝与亿丰公司签订书面劳动合同，并擅自离岗。亿丰公司通过办公室主任通知其回来上班，同时告知其擅自离岗可能被解除劳动关系。***接到通知后仍然拒绝回岗上班，满足了亿丰公司可以解除劳动关系的情形，亿丰公司因此通过邮寄《解除劳动合同通知书》的方式与***解除劳动关系。因此亿丰公司于2018年9月13日正式与***解除劳动关系。综上，亿丰公司未口头解聘***，并且亿丰公司一审中提供证据证明因***擅自离职，亿丰公司才与其解除劳动关系，属于合法解除劳动关系。一审法院认定亿丰公司于2018年8月27日对***口头辞退，属于违法解除劳动合同是错误的。4.一审判决认定“***于2007年8月入职，因此其自2008年8月起可享受带薪年休假”是错误的。***与亿丰公司从2012年1月起建立劳动关系，因此其应至2013年1月起才可享受带薪年休假，一审法院从2008年8月起计算带薪年休假是错误的。***2013年2月至2018年8月27日应休未休年休假工资共计8662.34元。5、一审判决认定“未休年休假工资报酬属于劳动关系存续期间的劳动报酬，其仲裁时效从双方劳动关系终止之日”是错误的。根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。虽然该条第四款同时规定了劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出的规定。亿丰公司认为***请求支付带薪年休假补偿的请求不属于劳动报酬，而是属于企业对员工休息权的经济补偿，应适用仲裁时效期间一年的规定。***在亿丰公司公司可以享受带薪年休假的时间是在2013年的2月至2018年8月27日。本案中，***在2018年9月申请仲裁，其2013年2月至2016年12月31日期间的带薪年休假工资支付请求已超过劳动争议申请仲裁一年的时效期间，不应被支持。
二、一审判决法律适用存在明显错误。一审法院错误认定“由于亿丰公司未提供***在其单位工作年限的证据”，从而错误适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，认定亿丰公司没有提供工作年限的判决亿丰公司承担举证不能的不利后果，认定双方存在劳动关系期间为2007年8月至2018年8月27日。亿丰公司一审中提交的亿丰公司为***发工资及缴纳社保的记录，证明了***于2012年1月与亿丰公司建立劳动关系。亿丰公司在一审中提交《通知书》、海南亿丰建工工作群中***的微信聊天记录、中国邮政快递单（1075325948027）、快递单号1075325948027查询记录，这些证据证明了***因擅自离岗，亿丰公司于2018年9月13日与***解除劳动关系。双方存在劳动关系期间为2012年1月至2018年9月13日。因此，一审法院因为认定事实错误，导致适用该条法律错误，认定亿丰公司没有提供工作年限的事实严重侵害亿丰公司的合法权益。
另，原审判决是以亿丰公司法人在录音资料中称“不签协议就别干”为由，认为亿丰公司已经将***辞退，并以此认定亿丰公司属于违法解除，明显认定事实不清，适用法律错误。1.亿丰公司法人在录音资料中陈述“不签协议就别干”前面和后面都有双方对签合同协商的事实，全面分析该陈述仅仅是作为协商时建议劳动者应当履行签订合同义务的陈述，不存在解除辞退亿丰公司的主观及客观行为，一审法院仅以此认定亿丰公司法人以此为由解除劳动合同，而未认定亿丰公司法人在陈述该句话后双方还在就持续用工关系进行协商的事实；2.即使亿丰公司在录音资料中称“不签协议就别干”也不构成违法解除劳动合同，亿丰公司作为用人单位通知***签订合同，***拒绝签订违反法律规定，根据劳动合同法的相关规定，劳动者拒绝与用人单位订立书面合同，用人单位同样可以依法解除，由此可见，原审判决适用法律明显错误。
综上陈述，一审法院判决在认定事实存在明显错误，判处结果有失公允，为此，亿丰公司依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。
***辩称，一、一审确认***与亿丰公司存在的劳动关系期间为2007年8月至2018年8月27日，认定事实清楚，适用法律正确。***自2007年8月便入职亿丰公司做平面设计，因亿丰公司的原因从未与***签订过书面劳动合同，但从一审***提交的录音证据及庭审中亿丰公司自认***2007年便跟随其工作以及亿丰公司要求***补充签订的合同中，可以得出***的入职时间为2007年8月。亿丰公司上诉称以银行交易明细单及缴纳的社保来认定劳动关系成立时间无事实与法律依据。首先，银行明细单之所以显示的亿丰公司转账工资起始时间为2012年，是因为在这之前亿丰公司支付给***的工资形式均是以现金支付，并无转账记录；其次，正是因为亿丰公司未及时向***补缴2007年至2012年期间的社保，在***要求其补缴时遭到其口头解除才导致本案纠纷发生。该时间点并不能作为认定劳动的起始时间，在***完成基本举证之后，应当由亿丰公司提供证据支持其理由，但亿丰公司并无证据相佐证。因此，一审法院认定的双方劳动关系存续期间事实清楚，判决符合事实。
二、***主张的未休年假工资没有超过仲裁时效，一审法院认定该事实清楚，适用法律正确。劳动者在劳动关系存续期间应休未休年休假应当作为劳动报酬的一种，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”以及根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项的规定，“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日，劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”而***与亿丰公司之间解除劳动关系的时间为2018年8月27日，该日期应当为劳动争议发生之日，该应休未休年休假工资属于劳动报酬，按照法律规定，该主张并未超过诉讼时效。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。且根据职工带薪年休假条例第7条的规定，单位不安排职工年休假，又不依照本条例规定给予年休假工资、报酬的对相应的责任进行说明。从该条规定可以看出，职工未休年假工资应当属于劳动报酬。
三、亿丰公司在双方劳动关系存续期间，因***要求亿丰公司缴纳社保，亿丰公司便口头解除与***之间的劳动关系，亿丰公司的行为属违法解除劳动关系。一审庭审中***提交了《录音资料》，证明了***在维护其正当权利要求亿丰公司补交社保时遭到亿丰公司口头解除劳动关系，亿丰公司上诉称“不签订协议就别干了”是提供了***的一种选择，没有解聘的意思，完全是歪曲事实，结合这句话的前后内容，亿丰公司在询问***是否愿意补签合同，***已经明确告知如果补交社保就不会补签劳动合同，而亿丰公司已经明确告知***不会补交社保，还认为***的工作成果不符合缴纳社保的条件，也就是说，由于亿丰公司拒绝按照法律规定为***补交社保，在这种情况下亿丰公司明确告知不补签合同就别干了，很明显亿丰公司的意思从正确人的理解来看就是辞退***。在亿丰公司已经违法辞退***违法解除劳动合同已成事实，***已经被辞退十五日后，亿丰公司故意通过在微信群发消息告知***已经旷工十五日，进而发出解除劳动合同通知完全是为了隐瞒其违法解除劳动关系而作出，且是在违法解除后才作出，没有任何法律效力。因此，亿丰公司的上诉理由完全没有事实与法律依据，应予以驳回。
另，亿丰公司始终将补签劳动合同与签订劳动合同混为一谈，按照劳动合同法的规定，用人单位在劳动关系成立之日双方劳动关系就确立，应当与劳动者签订劳动合同，但亿丰公司自与***成立劳动关系以来，为了规避法律责任，从未与***签订劳动合同，所以现在补签劳动合同本身就属于违法，作为劳动者的***有充分、合理的理由在拒绝补签前违法未签订的劳动合同，且亿丰公司长期没有给***缴纳社保，该行为已经严重损害***的合法权益。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，亿丰公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予以驳回。
***向一审法院起诉请求：1.判决确认***与亿丰公司自2007年8月至2018年8月27日间存在劳动关系；2.判决亿丰公司向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额71500元;3.判决亿丰公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金143000元;4.判决亿丰公司向***支付2018年8月份拖欠的工资6500元；5.判决亿丰公司向***支付应休未休年休假的工资98620元;6.判决亿丰公司向***赔偿未缴纳社保的损失(具体数额由社保局核定)。
一审法院认定事实：2007年8月1日，亿丰公司到***处工作，担任创意执行总监。双方未签订书面劳动合同。2018年9月12日，亿丰公司向***送达一份《解除劳动合同通知书》，主要内容为：由于***于8月28日至9月6日旷工达10天，因此解除与***劳动合同。2018年9月20日，***向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。其仲裁请求为：1、确认***与亿丰公司自2007年8月至2018年8月27日期间存在劳动关系；2、裁决亿丰公司向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额71500元;3、裁决亿丰公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金143000元;4、裁决亿丰公司向***支付2018年8月份拖欠的工资6500元；5、裁决亿丰公司向***支付应休未休年休假的工资98620元;6、裁决亿丰公司向***赔偿未缴纳社保的损失。2018年9月29日，该委作出海龙劳人仲告字[2018]372号《案件逾期告知书》，告知***可就该劳动争议事项向人民法院起诉。
另查，亿丰公司没有向***发放2018年8月份工资及没有为***缴纳2007年8月1日至2012年10月的社会保险费。***历年月平均工资为：2007年至2010年4000元、2011年6250元、2012年4468元、2013年4872元、2014年5250元、2015年5997元、2016年6438元、2017年6444元、2018年6479元。***在解除劳动关系前12个月的月平均工资为6446元。2016年度，亿丰公司安排***休带薪年休假五天。2017年度，亿丰公司安排***休带薪年休假五天。
又查，***主张其于2018年8月27日被亿丰公司口头辞退，并提交《录音资料》为证据。亿丰公司不予认可。因亿丰公司的法定代表人朱旭程在《录音资料》中称“不签协议就别干了”，且亿丰公司也没有证据证明***系自动离职，据此，一审法院采纳***的主张，认定***于2018年8月27日被亿丰公司口头辞退。
一审法院认为，一、关于***与亿丰公司存在劳动关系的时间问题。***主张其自2007年8月至2018年8月27日在亿丰公司处工作，亿丰公司辩称双方自2012年开始存在劳动关系，由于亿丰公司未提供***在其单位工作年限的证据，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，认定双方存在劳动关系期间为2007年8月至2018年8月27日。因此，***要求确认***与亿丰公司自2007年8月至2018年8月27日存在劳动关系，一审法院予以支持。二、关于亿丰公司应否向***支付未签订劳动合同的二倍工资问题。双方于2007年8月份建立劳动关系，故***主张二倍工资差额的仲裁时效应从未签订书面劳动合同满一年的次日，即2008年8月1日开始计算。***于2018年9月20日申请仲裁，显然，***的申请已超过一年仲裁时效。且***未能提供证据证明仲裁时效存在中止、中断的情形，故***要求亿丰公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉求，一审法院不予支持。三、关于亿丰公司应否向***支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。亿丰公司口头解除其与***的劳动关系，不具有法律规定可以解除的情形，故亿丰公司系违法解除其与***的劳动关系，依法应支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，亿丰公司应向***支付赔偿金148258元（6446元/月×11.5个月×2）。现***主张亿丰公司支付赔偿金143000元，一审法院予以照准。亿丰公司发出《解除劳动合同通知书》的行为发生在双方劳动关系解除之后，故该通知书对***不发生法律效力。因此，亿丰公司抗辩主张其合法解除双方劳动关系，理由不成立，一审法院不予采纳。四、关于亿丰公司应否向***支付2018年8月份工资问题。亿丰公司未向***支付2018年8月1日至2018年8月27日工资，故亿丰公司应向***支付该期间工资5958元（6479元/月÷21.75×20天）。***主张工资超出部分，一审法院不予支持。五、关于***应否向亿丰公司支付未休年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。***于2007年8月入职，因此其自2008年8月起可享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”***分别享有带薪年休假2008年2天（153天÷365天×5天）、2009年5天、2010年5天、2011年5天、2012年5天、2013年5天、2014年5天、2015年5天、2016年5天（10天-5天）、2017年5天（10天-5天）、2018年6天（239天÷365天×10天），故亿丰公司应向***支付应休未休带薪年休假工资报酬26250元[（4000元÷21.75天×2天×200%）+（4000元÷21.75天×5天×200%）+（4000元÷21.75天×5天×200%）+（6250元÷21.75天×5天×200%）+（4468元÷21.75天×5天×200%）+（4872元÷21.75天×5天×200%）+（5250元÷21.75天×5天×200%）+（5997元÷21.75天×5天×200%）+（6438元÷21.75天×5天×200%）+（6444元÷21.75天×5天×200%）+（6479元÷21.75天×6天×200%）]。***主张超出部分，一审法院不予支持。未休年休假工资报酬属于劳动关系存续期间的劳动报酬，其仲裁时效从双方劳动关系终止之日，即2018年8月27日起算一年，***于2018年9月20日申请仲裁，其申请明显没有超过仲裁时效，故亿丰公司抗辩主张***2016年12月31日之前的未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予采纳。六、***要求亿丰公司赔偿未缴纳社会保险费的损失，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，判决：一、确认***与亿丰公司自2007年8月至2018年8月27日存在劳动关系；二、限亿丰公司在本判决生效之日起10日内向***支付违法解除劳动关系赔偿金143000元；三、限亿丰公司在本判决生效之日起10日内向***支付工资5958元；四、限亿丰公司在本判决生效之日起10日内向***支付未休年休假工资报酬26250元；五、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费10元，由亿丰公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方当事人劳动关系的存续期间应当如何认定；二、亿丰公司是否存在违法解除劳动关系的情形；三、本案未休年休假工资报酬应当如何认定。
关于双方当事人劳动关系的存续期间应当如何认定。关于劳动关系起始时间。经查，亿丰公司提供给***的用于补签的劳动合同上载明的劳动关系的起始时间为2007年8月1日，结合亿丰公司的法定代表人朱旭程及工作人员袁娟在录音中对***关于其于2007年8月入职的陈述并未提出异议等事实，一审法院认定***于2007年8月与亿丰公司建立劳动关系具有事实依据，本院予以确认。亿丰公司主张其于2012年1月与***建立劳动关系依据不足，本院不予采纳。关于劳动关系终止时间。据***提供的录音资料显示，虽袁娟在2018年8月13日的录音中曾就补缴社保问题与***进行协商，但在2018年8月22日的录音中，朱旭程针对***提出的让亿丰公司为其与陈圣补缴社保后方同意补签劳动合同的请求，多次答复称“先签订补充协议，不要谈条件，不可能”“不签协议就别干了，不能合作了”，后***于2018年8月27日被迫离职。故一审法院据此认定亿丰公司与***于2018年8月27日解除劳动关系具有事实依据，本院予以确认。亿丰公司对录音资料的内容提出异议，但并未提供反驳证据，其主张与***的劳动关系于2018年9月13日终止没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于亿丰公司是否存在违法解除劳动关系的情形。依据本院查明的事实，亿丰公司存在未足额为***缴纳社会保险金的违法情形。在***提出为其补缴社保时，亿丰公司的法定代表人朱旭程予以拒绝并表示若不补签劳动合同就别干了，一审法院据此认定亿丰公司口头辞退***属于违法解除劳动关系的情形，具有事实和法律依据，本院予以确认。亿丰公司主张***系自动离职，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于本案未休年休假工资报酬应当如何认定。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”；第十条规定：“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”依据上述法律规定，未休年休假工资属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的关于追索劳动报酬的特殊仲裁时效，***关于未休年休假工资的主张并未超出仲裁时效期间。一审法院关于未休年休假工资报酬的认定正确，本院予以维持。亿丰公司主张***关于2013年2月至2016年12月31日期间的未休年休假工资报酬的请求已超过仲裁时效期间的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。
综上，亿丰公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南亿丰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢焕怡
审判员 李玉民
审判员 符玉梅
二〇一九年七月十二日
书记员 粟婷婷
速录员 杨建悦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。