某某与某某等合同纠纷一审民事判决书

北京市门头沟区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)京0109民初1459号

原告（反诉被告）：***，男，1984年6月6日出生，汉族，住北京市大兴区。

委托诉讼代理人：魏超，北京才盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨虎城，北京市天元律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**，男，1981年4月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。

被告（反诉原告）：***，男，1983年5月18日出生，汉族，住北京市大兴区。

**、***委托诉讼代理人：熊旭，北京市友邦律师事务所律师。

被告：中电建建筑集团有限公司，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。

法定代表人：常满祥，董事长。

委托诉讼代理人：周恩东，男，中电建建筑集团有限公司职工。

被告：北京拓翌建筑工程有限责任公司，住所地北京市大兴区安定镇派出所东100米。

法定代表人：赵光发。

被告：北京跃博通建筑有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇宏旭路232号1层232。

法定代表人：付兴。

原告***与被告**、***、中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）、北京拓翌建筑工程有限责任公司（以下简称拓翌公司）、北京跃博通建筑有限公司（以下简称跃博通公司）建设工程施工合同纠纷一案以及反诉原告**、***与反诉被告***合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年4月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***的委托诉讼代理人魏超，被告（反诉原告）**、***的委托诉讼代理人熊旭，被告中电建公司的委托诉讼代理人周恩东到庭参加诉讼，被告拓翌公司、跃博通公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求五被告连带支付工程款1115158.2元及利息（以工程款1115158.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至实际付清之日止）；2、请求五被告连带偿还***垫付的税金36431.62元及利息损失（以税金36431.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至实际付清之日止）；3、请求五被告连带返还***保证金10万元及利息损失（以10万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年2月1日起至实际付清之日止）；4、请求五被告连带支付违约金334547.46元（以1115158.2元为基数，按照30%计算）。事实与理由：2016年8月25日，***与**、***签署《分包协议》，约定：双方共同承包电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程；***负责工程施工、报验、质量检验、竣工验收、图纸深化及后期维护等；**及***负责合同签订、项目按时结款、尾款追缴等；对中标金额部分，***分得工程款的87%，**及***分得工程款的13%，对变更及增项部分的分成按实际利润另行协商；**及***应当于发包方支付工程款之日起3个工作日内，按约定比例向***付款。中电建公司系发包方。***、**、***先后通过挂靠拓翌公司、跃博通公司完成涉案项目。2016年拓翌公司与中电建公司签订《电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装合同》，约定暂定总价3092757.96元。涉案项目最终结算金额为4061755.31元。***为涉案项目垫付了税金及保证金。五被告尚有保证金及部分工程款未支付给***。欠付工程款金额为：合同暂定总价3092757.96元*87%-已付款2544538.57元+（结算金额4061755.31元-合同暂定总价3092757.96元）=1115158.2元。***申请追加中电建公司、拓翌公司、跃博通公司为被告承担责任。中电建公司已向拓翌公司支付工程款2579929.4元，向跃博通公司支付工程款1621475.91元，**、***应与拓翌公司、跃博通公司对支付工程款承担连带责任。本案项目存在材料损失8万元、窝工损失431200元，该项目未给***带来利润，因此超出合同暂定金额的工程款不存在分成的基础，应全部归***所有。据***了解，被挂靠公司已经将工程款支付给**及***，实际给付了多少***不清楚，希望法院查明。

审理中，***最终明确其主张的事实和理由为：***与中电建公司存在事实上的建设工程施工合同关系，中电建公司应承担本案直接合同责任。拓翌公司与跃博通公司系被挂靠单位，应与中电建公司承担连带责任。拓翌公司与跃博通公司听从**和***的指示，故**和***亦应与中电建公司承担连带责任。

***提交如下证据：

证据1、《分包协议》，证明**、***与***为合作关系，**、***之间关于工程款分配比例的约定，**、***应当支付工程款的时间。

证据2、竣工结算确认单9张，栏杆组价表7张，百叶组价表1张、费率报价表1张，竣工结算确认单内容为：2019年1月9日，北京荣广盛工程管理有限公司泷悦长安嘉园项目部与拓翌公司签订9份竣工结算确认单，载明：48地块1-4#自住房栏杆、百叶供货及安装工程等双方确认审定结算造价共计4061755.31元。其中一份确认单记载有罚款5000元。证明涉案项目结算金额为4061755.31元。

证据3、转账凭证、收据1张，证明***垫付保证金10万元。

证据4、工作联系单，内容为：2016年12月1日，***向中电建公司职工马庆朋发送工作联系单，要求确认窝工损失431200元、百叶、栏杆损坏费用85250元。马庆朋在工作联系单上签字。证明：项目产生窝工损失431200元，该项目未给***带来利润，存在亏损。

证据5、中电建公司与拓翌公司签订的《电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装合同》，证明：中电建公司为涉案项目的发包人，拓翌公司为承包人，发包人的代表为马庆朋。

证据6、转账凭证、电子银行回单、账户历史明细清单，证明：2016年8月5日，**以银行转账方式将54650元交给***，当日，***将保证金154650元转账给拓翌公司，拓翌公司向中电建公司交付保证金后，中电建公司向拓翌公司出具收据，**、***与***共同完成涉案项目竞标，共同出资通过拓翌公司向中电建公司交纳保证金。

证据7、**与***的电话录音（2019年10月23日、2019年10月25日、2019年12月21日），内容为：2019年10月23日，**与***通话，通话中，**询问：“罚款罚了多少？”***表示：“罚了15000。”**询问：“我看结算单上面就5000。”***表示：“我记得之前他们说来着，不知道计进去了没有。”**表示：“我这两天正跟老倪那碰碰呢……我跟老倪捋了一下，总合同额是400多点，付款付到了330多，加上之前掏的保证金还差85、86。”2019年10月25日，**与***通话，通话中，**表示：“结算完差不多405、406，扣一个15000，之前一共付335，就剩个八十五、六万块钱。”2019年12月21日，**与***通话，通话中，**表示：“合同的金额309，这个没有问题，多出来的部分咱们商量个方式（处理），有争议的就是后面这块。”***表示：***支出了材料和人工费，**可以分利润，但不能分***的本金。证明：**向***告知尾款追缴情况及付款进度，**及***对《分包协议》约定的3092757.96元的分配方式无异议，**及***负责项目按时结算、尾款追缴等，**、***与***系合作关系，共同完成涉案项目。

证据8、***与***通话录音（2018年12月10日），***与***的微信截屏，通话录音内容为：2018年12月10日，***与***通话，***询问：“这次签结算单是签哪个公司？”***表示：“应该叫盛博通。”***表示：“应该签拓翌，报结算报的是拓翌。”***表示：“没事，最后有一个一转，他们那个老倪已经都给做完了。”微信记录内容为：2018年3月23日，***向***发送微信，显示：239929*11%=26392-13434=12958元，打过去13000元。***表示：“明白，我跟孙哥说了你多打钱了。”2019年1月31日，***与***微信通话，***向***发送了记载有跃博通公司开具信息的照片。后***向***表示：“他那个合同范本一会发给我。”***表示：“我这也正编呢。”***表示：“不行你也先编一下，万一他那要没有的话，咱们编写完了让他看一眼。”后***向***发送合同文字稿，内容为：《百叶工程安装合同》，甲方跃博通公司，跃博通公司将中电建泷悦长安项目发包给乙方北京金亿宏达装饰工程有限公司，单价50元每平方米，面积6000平方米，总价30万元。***表示：“我先发给他们那边让他们看一眼。”后***向***发送一张微信截屏，显示：《电建地产·泷悦长安项目30、32地块栏杆、百叶供应及安装工程合同》，发包人：中电建公司，承包人：跃博通公司（该截屏内容与中电建公司提交的证据6、中电建公司与跃博通公司签订的《电建地产·泷悦长安嘉园项目30、32地块栏杆、百叶供应及安装工程合同》封面一致）。后***表示：“这个合同是咱们跟他们签的大合同的名称，你看一下，和这个咱要对上。”***表示：“现在我只能写那个安装。”***表示：“你别忘了明天要交给我发票、盖红章的营业执照、盖红章的开票信息、开户行、开户许可证的复印件。”2019年2月1日，***告知***30万元已经付了。2019年11月14日，***向***发送微信：“北京跃博通建筑有限公司。”证明：***为竣工结算单加盖拓翌公司印章，***及**负责与被挂靠单位沟通，***及**将被挂靠单位变更为跃博通公司。

证据9、付总（跃博通公司负责人）与***电话录音（2020年6月4日），内容为：2020年6月4日，***给跃博通公司法定代表人付兴（137XXXXXXXX）打电话，付兴表示：“这个项目我只针对***，不针对别人，让***找我。”证明：被挂靠单位由***及**负责对接及沟通，被挂靠单位对涉案项目的付款行为听从***及**的指示。

证据10、拓翌公司出具的收据，证明拓翌公司向***开具税金管理费收据56505.47元，被挂靠单位由***及**负责对接及沟通，**及***承担被挂靠公司的管理费及税金。

证据11、***代交税明细表、电子缴税付款凭证6张、业务凭证2张、借记卡账户历史明细清单，内容显示：2017年4月14日，***为拓翌公司缴纳增值税10613.54元、教育费附加、地方教育附加、城市维护建设税1061.36元。2017年5月8日，***为拓翌公司缴纳增值税3519.84元、教育费附加、地方教育附加、城市维护建设税351.99元。2017年5月13日，***为拓翌公司缴纳增值税13296.46元、教育费附加、地方教育附加、城市维护建设税1329.64元。上述共计30172.83元。证明：***为被挂靠单位拓翌公司交纳涉案项目税款30172.83元，该款项应由**及***承担。

证据12、资金往来明细表、银行流水、电子银行回单2张，证明**与***尚有1115158.2元工程款未支付给***。

证据13、《关于电建地产·泷悦长安分包单位完工结算金额的询证函》，内容为：拓翌公司在《关于电建地产·泷悦长安分包单位完工结算金额的询证函》中盖章，该函载明：“致拓翌公司，目前项目正在进行完工结算工作，现特致函贵公司，确认合同金额及完工结算金额，电建地产·泷悦长安栏杆、百叶制作安装，合同金额3092757.96元，完工结算确认金额4061755.31元。请贵司收到本询证函，确认无误后，在本函件上加盖公章并签字确认，将函件快递至北京市门头沟区华园路利德衡大厦A座7层毕晓彤收151XXXXXXXX，落款：中电建西元（北京）房地产开发有限公司，2019年1月11日。”

证据14、电子邮件截图、***与侯新拓微信截图，证明涉案项目结算金额为4061755.31元。

证据15、费率报价表，证明涉案项目利润率为8%，施工过程中产生材料损失及窝工损失，造成项目亏损，对结算金额超出合同金额部分，应当全部属于***所有。

证据16、跃博通公司2019年1月1日至2021年3月29日的银行账户明细，显示跃博通公司未向**或***个人付款。

证据17、***申请法院向跃博通公司在收到中电建公司相应工程款后，对外付款的三家单位进行调查，核实相关单位与跃博通公司的交易内容等情况，经法院与***申请调查的三家单位工商登记留存的电话联系，均因电话不存在或人员离职等原因未能核实。经法院与跃博通公司法定代表人付兴联系，电话均被挂断。

证据18、《电建地产·泷悦长安项目栏杆、百叶供货及安装工程争议项谈判记录》，内容为：时间：2017年12月14日，建设单位：中电建西元（北京）房地产开发有限公司，施工单位:拓翌公司，双方就电建地产·泷悦长安项目栏杆、百叶供货及安装工程存在的争议进行沟通，达成若干谈判结果，参加人员有张丽丽、***、王冰。证明：***在无需提供拓翌公司或跃博通公司授权的情况下，参与工程款计价依据谈判，中电建公司对谈判结果予以确认，中电建公司知晓***借用拓翌公司及跃博通公司的资质。

证据19、《关于电建泷悦长安项目空调百叶安全责任书》，内容为：建设单位：中电建西元（北京）房地产开发有限公司，总包单位：中电建公司，监理单位：北京星舟工程管理有限公司，物业管理单位：中电建物业管理有限公司，分包单位：拓翌公司，因分包单位百叶窗全部安装完毕，已经总包单位、监理单位、建设单位验收合格，已移交物业，现出现百叶扇掉落，双方就上述问题的产生原因、后续处理问题达成若干协议，建设单位处有侯新拓签字，物业单位处有张振东签字，分包单位处有***签字。落款日期为2018年9月7日。证明：就涉案工程质量问题，中电建公司未要求拓翌公司或跃博通公司签署安全责任书，而是要求***个人签署，证明中电建公司知悉***是实际施工人、借用拓翌公司、跃博通公司资质进行施工的事实。

证据20、《工序三级检查记录表》，内容为：2018年4月至8月，施工班组长赵辉、劳务队质检员张星星、项目部质检员梁兴哲在《工序三级检查记录表》中签字，受检工序为屋面女儿墙、阳台栏杆等。证明：中电建公司在项目验收过程中，与***的工人赵辉、张星星签署检查记录单，赵辉和张星星不是拓翌公司或跃博通公司职工，中电建公司在未要求该二人出具授权的情况下，认可其签字，说明中电建公司知晓***借用拓翌公司及跃博通公司资质。

拓翌公司经本院传票传唤未到庭应诉，但在本院与其电话联系时辩称：拓翌公司不到庭应诉，***可以说明情况。

拓翌公司未提供证据。

跃博通公司经本院传票传唤未到庭应诉，但提交书面情况说明辩称：跃博通公司已与***结清合同款项，无未结清款项，***未提供其他与跃博通公司相关的未结清凭证，跃博通公司无拖欠***相关款项。

跃博通公司未提供证据。

中电建公司辩称：本案纠纷是***与**、***之间的纠纷，与中电建公司无关。***与中电建公司无关，并非实际施工人。拓翌公司和跃博通公司先后是涉案工程的承包方。中电建公司已经向拓翌公司及跃博通公司全额付款，不存在欠付工程款情况，无连带偿还义务。对于***主张其与中电建公司存在直接合同关系的事实，中电建公司不予认可。

中电建公司提交如下证据：

证据1、中电建公司与拓翌公司签订的合同第3页（与***提交的证据5部分项目开工日期的约定不一致）。

证据2、中电建公司自行记录的向拓翌公司付款的记录。

证据3、中电建公司向拓翌公司付款的工程项目分包结算单及收据等材料。

证据4、中电建公司自行记录的向跃博通公司付款的记录。

证据5、中电建公司向跃博通公司付款的工程项目分包结算单及收据等材料。

证据6、中电建公司与跃博通公司签订的《电建地产·泷悦长安嘉园项目30、32地块栏杆、百叶供应及安装工程合同》。

证据7、中电建公司自行制作的《关于履约保证金支付的情况说明》，显示：“拓翌公司共缴纳履约保证金154650元，中电建公司已与拓翌公司实际结算2425279.4元，中电建公司已累计支付2579929.4元，已支付金额中超出结算金额的部分是154650元，其中已包含了履约保证金。”

证据8、2018年11月21日收据、2018年11月19日中信银行客户回单，显示收到跃博通公司履约保证金102000元。

**、***辩称：本案涉及不同性质的纠纷，不应追加中电建公司、拓翌公司、跃博通公司审理。**、***与***是介绍关系，不是共同承包关系。**、***只是出于介绍工程而帮忙给***协调一些工作，不是共同承包中的分工。**、***对***没有给付工程款的义务，本案的资金流向是从***给付**、***介绍费，**、***没有给付过***工程款。***收到的工程款是从拓翌公司账户支付的，**、***没有向***支付过款项，也没有指使拓翌公司或其他人向***付款。本案工程前期是拓翌公司承包，然后再分包给***的北京金亿宏达装饰工程有限公司，***的分包工程款已经结清，不再拖欠。**、***没有和***一起先后通过挂靠拓翌公司、跃博通公司承包中电建公司的工程。跃博通公司与***是分包关系，跃博通公司已经将分包工程款30万元给付***，已经结清，***与跃博通公司之间的纠纷与**、***无关。如果《分包协议》有效，超出合同暂定价格的工程款至少应由***与**、***各分得50%。在《分包协议》无效的情况下，***给**、***的赔偿也应当按照超出合同暂定金额的50%计算。税金是***和挂靠单位应付的义务，与**、***无关，《分包协议》对税金约定不明，不能由**、***负担。**、***没有从拓翌公司、跃博通公司收款。***最初主张***和**、***属于共同承包关系，所以追加了另外三家公司共同承担连带责任，***后变更认为其与中电建公司存在事实合同关系，要求中电建承担直接的合同责任，其他四被告承担连带责任，后变更的陈述与之前***的陈述存在矛盾，应该驳回***的诉讼请求。

**、***提出反诉请求：1、请求认定***与**、***签订的《分包协议》无效；2、请求***赔偿**、***的损失291342.11元（按照2341093.17元*13%-13000元计算）。事实与理由：2016年8月25日，***与**、***约定，由**、***介绍电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程项目给***承包。**、***负责协调项目方（即总包中电建公司）的关系，具体包括在合同签订、按时结款、追缴尾款等过程中与中电建公司的关系协调。**、***的介绍费按合同总造价的13%提成，拓翌公司给付***2341093.17元（其中转账支付951093.17元，支票支付139万元）。2018年3月23日，***给付**、***介绍费提成13000元，后未再付费。双方签订的《分包协议》名为分包，实为有偿介绍工程的协议，违反原建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用。”的规定以及《中华人民共和国招标投标法》第四条：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”的规定，应属无效。《分包协议》约定***借用拓翌公司资质承包本案项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，亦属无效。

**、***向本院提供以下证据：

证据1、***与**、***签订的《分包协议》，证明：**、***为***介绍工程，实质是无效的居间服务关系，不是分包关系，不是共同承包；**、***的责任和义务是负责协调与中电建公司的关系，包括合同签订、按时结款、尾款追缴等；**、***对***没有付款义务，对***支付工程款的责任应属拓翌公司或中电建公司；因《分包协议》涉及有偿介绍工程（13%的工程介绍提成费）、***使用拓翌公司资质承包工程，违反法律强制性规定，应属无效。

证据2、***与**的微信聊天记录，内容为：2018年3月23日，***向**发送微信，载明：“239929*11%=26392-13434=12958元，打过去13000元。”证明：**、***为***介绍工程，并非分包、共同承包，***按约定给付**、***第一笔工程介绍提成费13000元，该款亦未足额给付；***之后收到的多笔工程款还未给付工程提成费。

证据3、***给**转账1.3万元的转账回单，证明目的同证据2。

证据4、***的北京金亿宏达装饰工程有限公司企业登记信息，证明：北京金亿宏达装饰工程有限公司的法定代表人、股东、执行董事、经理是***，北京金亿宏达装饰工程有限公司是***所控制，其利益均是***控制和享有。

证据5、拓翌公司与北京金亿宏达装饰工程有限公司签订的《栏杆、百叶安装工程合同》，证明：***的北京金亿宏达装饰工程有限公司通过拓翌公司承包了涉案工程的栏杆、百叶制作项目；***应当向拓翌公司索要工程款，收到工程款后还应给付**、***介绍费。

证据6、***的北京金亿宏达装饰工程有限公司收到拓翌公司工程款的银行回单，证明目的同证据5。

证据7、拓翌公司收到中电建公司工程款的银行回单，证明：***借用拓翌公司资质承包涉案工程，***与**、***签订的《分包协议》无效；***应向拓翌公司主张工程款，**、***不是支付工程款的主体。

证据8、***微信头像、与**2017年10月31日微信聊天记录，证明：**经常给***介绍工程，本案**、***与***是介绍工程关系。

证据9、***与**2019年9月23日微信聊天记录，证明：***提供的与**2019年10月23日、10月25日、12月21日的录音中，**提到帮***协调工程款是受***9月23日请求而帮忙，不是共同承包人的分工任务，**、***帮***协调工程款、协调一些事务，不是共同承包关系。

***对**、***的反诉辩称：《分包协议》系双方经协商自愿签署，合法有效。***已履行《分包协议》约定的施工义务。《分包协议》的性质为合作协议，双方各自分工，共同完成涉案项目，双方系合作关系，不属居间合同。《分包协议》不是建设工程施工合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）的规定。本案中拓翌公司与中电建公司签订的《栏杆、百叶供货及安装合同》是建设工程施工合同，该合同的效力不影响***与**、***签订的《分包协议》的效力。被挂靠公司已将工程款给**、***，**、***未受到损失，反而有收益。如《分包协议》无效，**、***没有分得13%工程款的依据，**、***应将已经分得的工程款返还***。

经庭审质证，本院认定无争议事实如下：

一、关于合同订立情况

北京金亿宏达装饰工程有限公司系自然人独资公司，投资人为***。***表示：“北京金亿宏达装饰工程有限公司是***的公司，给北京金亿宏达装饰工程有限公司的钱即为给***的钱。”

2016年8月5日，***通过银行转账方式给付拓翌公司保证金154650元。2016年8月10日，中电建公司收到拓翌公司交来的保证金154650元。上述保证金中有54650元系**于2016年8月5日转账给***。

2016年8月25日，甲方**、***与乙方***签订《分包协议》，约定：现有**、***及***共同承包电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程（以下简称丙方项目），此项目由乙方自行解决生产安装；一、电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装工程暂定合同总价3092757.96元；甲方负责与项目的上层关系导向，包括合同签订、项目按时结款、尾款追缴等；乙方负责现场文明施工、报验、质量检验、竣工验收、图纸深化（含后期相关验收规范图纸）、后期维修等；三、利益分配：甲方应得工程款：按合同总造价的13%提成（包含挂靠拓翌公司的管理费、税金）、挂靠拓翌公司的管理费、税金由甲方承担。此提成只按现在中标价格提取，变更及增项费用按实际利润再做协商，乙方应得工程款：按合同总造价减去甲方应得工程款；结款方式：预付款：无；每楼栋号栏杆或百叶安装完成并经过建设方、甲方及监理验收合格，双方确认结算结果、办理完毕相关结算手续后，乙方向甲方提交付款申请书，甲方办理完毕付款手续后，甲方支付至该楼栋栏杆、百叶工程结算价款的85%；每地块组团栏杆、百叶工程整体竣工验收合格、备案完成，双方办理完毕付款手续后，甲方支付至该地块组团栏杆、百叶工程结算价款的95%；保修款：工程保修期满，经建设方、甲方及物业管理公司确认质量无误后，甲方支付剩余的5%（保修款不计利息）；因本工程为甲方寻找的公司签订合同，故甲方承诺丙方每次工程款到甲方寻找的公司账上后3个工作日内（国家法定节假日顺延）给予乙方结清每次工程款。

中电建公司与拓翌公司签订《电建地产·泷悦长安嘉园项目栏杆、百叶供货及安装合同》（未注明日期），约定：中电建公司将电建地产·泷悦长安嘉园项目48地块、30地块、32地块、43地块无障碍坡道栏杆、楼梯栏杆、阳台栏杆、护窗栏杆、女儿墙栏杆、空调百叶、通风竖井百叶、窗井百叶的供应、安装工程发包给拓翌公司，暂定合同总价3092757.96元。该合同即前述《分包协议》中提到的挂靠拓翌公司签订的合同。

中电建公司与跃博通公司签订《电建地产·泷悦长安嘉园项目30、32地块栏杆、百叶供应及安装工程合同》，约定：中电建公司将电建地产·泷悦长安嘉园项目30、32地块无障碍坡道栏杆、楼梯栏杆、阳台栏杆、护窗栏杆、女儿墙栏杆、空调百叶、通风竖井百叶、窗井百叶的供应、安装工程发包给跃博通公司，暂定合同总价：2038362.61元，落款日期为2019年1月7日。

二、关于付款情况

2017年1月，中电建公司给付拓翌公司共计160万元。2017年6月，中电建公司给付拓翌公司50万元。2017年9月，中电建公司给付拓翌公司24万元。2018年2月，中电建公司给付拓翌公司239929.4元。上述总计2579929.4元。

上述付款期间，中电建公司与拓翌公司签订过多份工程项目分包结算单，结算单显示项目相关部门逐一签署了意见，其中，商务经理为倪树义，项目经理为马庆朋。最后一份结算单显示累计实际结算金额为2425279.4元，并注明此结算为最终结算，后期无结算。

2017年1月22日，拓翌公司给付北京金亿宏达装饰工程有限公司1392000元（160万元*0.87）。2017年6月27日至2017年10月20日期间，拓翌公司共计给付北京金亿宏达装饰工程有限公司710923.84元。2018年3月22日，拓翌公司给付北京金亿宏达装饰工程有限公司239929.4元。上述共计2342853.24元。

2019年1月，中电建公司给付跃博通公司30、32地块栏杆百叶供应安装工程工程款75万元。2019年11月，中电建公司分二笔给付跃博通公司上述工程工程款871475.91元。上述工程款共计1621475.91元。

上述转账期间，中电建公司与跃博通公司签订过多份工程项目分包结算单，相应结算单显示项目相关部门逐一签署了意见，其中，商务经理为倪树义，项目经理为马庆朋。

2018年11月，跃博通公司给付中电建公司保证金102000元，该保证金已由中电建公司于2019年1月退还跃博通公司(不在前述工程款范围内)。

2019年2月1日，跃博通公司给付北京金亿宏达装饰工程有限公司30万元。

中电建公司给付拓翌公司、跃博通公司的款项（除跃博通公司给付中电建公司后又退还的保证金102000元外）共计4201405.31元。

2017年10月21日，***向**转账30900元。

2018年3月23日，***向**转账13000元。

双方对以下涉及争议焦点的证据存在争议:

一、中电建公司是否与***形成建设工程施工合同关系

***主张：“***与中电建公司形成事实上的建设工程施工合同关系，中电建公司知道***借用拓翌公司及跃博通公司的资质进行施工。”中电建公司不予认可。

对此，***提供了证据18《电建地产·泷悦长安项目栏杆、百叶供货及安装工程争议项谈判记录》，证据19、《关于电建泷悦长安项目空调百叶安全责任书》，证据20、《工序三级检查记录表》。

经质证，中电建公司表示：“真实性无法核实，上述证据无中电建公司公章，且证据18写明了拓翌公司，证据19分包单位也写明了拓翌公司，不能证明***无需拓翌公司授权就可以参加谈判，***是代表拓翌公司签字，证据20即使是真实的，也只能证明发生过检查的情况，不能证明借用资质的事实，也不能证实中电建公司知晓借用资质的事实，中电建公司仅知道分包的事实，分包之后的操作中电建公司不清楚。”**、***表示：“以上证据超过了的举证期限。上述证据的真实性、合法性和关联性以及证明目的均不认可。上述证据和我方无关，没有我方当事人签字。本案已经在2021年4月14日辩论终结，关于***主张与中电建公司存在事实上的合同关系，不能变更诉讼请求和事实理由。因为之前***起诉的理由是与**和***存在共同承包关系，现在变更为与中电建公司存在事实上的合同关系，不是同一个法律关系，不能合并审理，所以***不能直接变更，也不能合并审理。”

本院认为，上述证据仅能证实***代表拓翌公司在施工过程中签署过资料，不能证明中电建公司知晓***主张的挂靠事实，本院对上述证据的证明目的不予确认，因上述证据不能证实中电建公司知晓***主张的挂靠的事实，中电建公司与拓翌公司、跃博通公司签订的合同不能直接约束***，故上述证据也不能证明***与中电建公司存在建设工程施工合同关系，本院对上述证据不予采信。

本院根据上述认证查明:***与中电建公司不存在建设工程施工合同关系。

二、《分包协议》约定应由**、***取得的13%提成是否已经履行

***主张：“2017年1月，中电建公司共给付拓翌公司工程款160万元，该160万元已经由拓翌公司给付***其中的87%（1392000元），其余208000元已由拓翌公司、**、***分得。2017年6月至10月间，中电建公司给付拓翌公司工程款74万元，按照87%的比例，***应分得643800元，拓翌公司于2017年6月至10月间给付***共710923.84元，扣除***应得的643800元、***2017年4月至5月间为拓翌公司垫付的税金30172.83元、***给拓翌公司开具发票的税金6051.02元（部分）之后，***应给付**、***30900元，***因此于2017年10月给付**30900元。2018年3月23日，***收到拓翌公司的最后一笔工程款239929.4元，经过核算，***给付**最后一笔提成费13000元，***也予以认可并表示给多了。至此，***已获得中电建公司给付拓翌公司的全部工程款的87%（实际少获得几十元），相应13%的提成款也给**、***分配完毕（含税金）。***实际分得2544538.57元（中电建公司给付拓翌公司的全部工程款2579929.4元*87%+跃博通公司给付的30万元）。***收到的跃博通公司的工程款30万元，未按约定比例分成。”**、***主张：“***所给付的第一笔工程提成费为13000元，该费用实际上未按13%的比例足额给付。”

***提交证据8（***与***2018年3月23日的微信聊天记录）、证据11（***为拓翌公司缴纳增值税等费用共计30172.83元的凭证）。证明：2018年3月22日，拓翌公司收到239929.4元(中电建公司向拓翌公司支付的最后一笔款项)，此款已按比例给**，扣除税款及其他，剩余款13000元已打给**，该笔分成双方无异议。

经质证，**、***表示：“真实性认可，***帮***去拓翌公司盖章，不能证明双方是共同承包关系，不能证明***、**负责与被挂靠公司沟通，不能证明***及**将被挂靠公司变更为跃博通公司。”

**、振亮提交证据2（2018年3月23日，***与**微信记录）。

经质证，***表示：“真实性认可，证明目的不认可。”

本院认为，关于《分包协议》所约定分成的履行情况，根据查明的事实，2017年1月，中电建公司共给付拓翌公司工程款160万元，拓翌公司已给付***1392000元（160万元*87%）。2017年6月至9月间，中电建公司给付拓翌公司工程款共74万元，拓翌公司于2017年6月至10月间给付***共710923.84元，***2017年4月至5月间为拓翌公司垫付的税金30172.83元，***于2017年10月给付**30900元。2018年3月23日，拓翌公司给付***最后一笔工程款239929.4元（该款项与中电建公司给付拓翌公司最后一笔工程款的金额相同）。根据***与***、**2018年3月23日的微信聊天记录，在收到拓翌公司给付的最后一笔工程款后，***核算提成费后给付**，***在微信中对***的计算方式表示认可，说明双方就中电建公司给付拓翌公司的所有工程款均已经按照约定分成完毕。故本院对***的相应主张予以采信，对**、***的相应主张不予采信。

三、关于税金

***主张：“在计算给**、***的提成费过程中，***尚开具其他发票，税款共36431.62元，此部分税款应亦由被告给付***。”***对此无证据提交。

本院认为，***对其主张的事实未提供证据，本院对此不予确认。

本院认为，本案被告拓翌公司、跃博通公司经本院传票传唤未到庭应诉，视为其放弃当庭答辩、举证质证、辩论的权利，不影响本院根据查明的事实依法判决。

对***主张的工程款1115158.2元及利息、税金36431.62元及利息、保证金10万元及利息、违约金334547.46元，因在本案中，***主张其与中电建公司存在事实上的建设工程施工合同关系，并要求中电建公司承担直接的合同责任，但现有证据不足以证实***与中电建公司存在建设工程施工合同关系，故对上述诉讼请求，本院不予支持。对***要求其他四被告与中电建公司承担连带责任的请求，因中电建公司本身无需承担上述责任，故对***要求其他四被告与中电建公司就上述请求承担连带责任的诉讼请求，本院亦不予支持。

对**、***主张要求确认《分包协议》无效的反诉请求，关于***与**、***签订的《分包协议》的性质，根据《分包协议》的内容和双方履行情况，本院确认该协议系由***负责对涉案工程进行施工等工作，由**、***介绍使用拓翌公司资质承揽工程、协调与中电建公司关系、催收工程款，双方按约定比例分成的合同，不属于建设工程分包合同。

关于《分包协议》的效力，双方签订《分包协议》时施行的《中华人民共和国建筑法》(2011年修正)第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”双方签订的《分包协议》违反上述法律的强制性规定，应属无效。

对**、***主张要求***按照《分包协议》的提成比例及拓翌公司给付***的工程款数额赔偿损失的诉讼请求，根据查明的事实，拓翌公司给付***的工程款已分成完毕，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、***与**、***签订的《分包协议》无效；

二、驳回***以其与中电建建筑集团有限公司存在事实上的建设工程施工合同关系、中电建建筑集团有限公司应承担直接的合同责任为由，要求中电建建筑集团有限公司给付工程款1115158.2元及利息、税金36431.62元及利息、保证金10万元及利息、违约金334547.46元并要求**、***、北京拓翌建筑工程有限责任公司、北京跃博通建筑有限公司对此承担连带责任的诉讼请求；

三、驳回**、***的其他反诉请求。

本诉案件受理费19075元，由***负担。

反诉案件受理费2836元，由**、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审判员　　张源

二〇二一年四月二十八日

书记员　　韩梅