四川欣驿装饰工程有限公司、杨光文等确认劳动关系纠纷民事一审民事判决书

四川天府新区成都片区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0192民初3133号

原告：四川欣驿装饰工程有限公司，住所地成都市青羊区东城根上街87号底层87号。

法定代表人：万开艳，总经理。

委托诉讼代理人：何昌树，四川建投律师事务所律师。

被告：***，男，1986年4月17日出生，汉族，住四川省威远县。

委托诉讼代理人：陈蜀蓉，四川熙然律师事务所律师。

第三人：王义，男，1979年8月27日出生，汉族，住四川省资中县。

原告四川欣驿装饰工程有限公司（以下简称“欣驿公司”）与被告***、第三人王义确认劳动关系纠纷一案，本院于2021年6月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欣驿公司及其委托诉讼代理人何昌树，被告***及其委托诉讼代理人陈蜀蓉，第三人王义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告欣驿公司向本院提出诉讼请求：请求确认原告与被告不存在劳动关系。事实与理由：2019年10月14日原告与中建海峡建设发展有限公司签订《建发.浅水湾三期(一批次)主体总包工程4-8#楼外墙涂料工程施工专业分包合同》，原告承包“建发.浅水湾”三期工程项目外墙涂料施工。承包方式：“分包人以包工包料保证顺利验收的一切费用的方式进行承包本工程图纸范围内及设计变更中所有的外墙涂料分项以及所有所需的一切辅助材料和机具、工具以及施工过程垃圾清理等均由乙方负责。”2020年4月8日原告又与王义签订《劳务承包协议》，将“建发.浅水湾”三期一批次4#、5#、6#楼(除示范区)外墙涂料分项工程，包括本工程图纸有要求的外墙涂料(实际施工做法应按设计图纸及项目部技术交底施工)、清单或图纸上注明的其他工程等。材料(设备)采购、运输装卸、安装(工程施工)、技术服务、材料检测、施工建渣清运、成品保护、配合工程资料、配合竣工验收、工程保修等分包给王义，承包方式：“劳务及辅料包干。主材；外墙腻子及外墙涂料等主材由甲方提供。”因此，根据《劳务承包协议》承包方式表明，王义包工和包辅料，其施工过程中用工应由王义自行解决，原告不承担雇工责任。正如被告在劳动争议仲裁申请书陈述：经王义的弟弟兼管理人员王敏介绍，被告到成都市天府新区正兴镇正兴路88号的“建发.浅水湾”三期工程从事漆工工作。平时工作由王敏安排和管理，被申请人未与申请人签订劳动合同，在此工作期间，每天工作8.5小时，每天工资300元，通过王敏以微信转账的形式发放。由此表明，原告没有招用被告，更没有向被告支付报酬，自然就不存在劳动关系。原告认为四川天府新区劳动人事争议仲裁委员会劳动关系中，用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理。即，劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系，支配与被支配关系。而本案中，被告称在案涉项目工地务工，由王义的弟弟兼管理人员王敏直接招用，其工作由王敏安排，并接受王敏管理，劳务报酬也是由王敏以微信转账的形式发放。因此，原被告之间关系并不符合《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系布关事项的通知》(【2005】12号文件)第一条的但书规定。同时，根据最高人民法院司法解释及审判工作会议纪要相关规定，原被告之间不存在劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定中“承担用工主体责任”仅仅限缩为工伤保险责任，但不能认为用工单位与受伤职工之间劳动关系成立，且此处的用工单位承担工伤保险责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。业务转包后，该组织或自然人作为实际施工人招用劳动者参与施工劳动的，如上所述，劳动者与用工单位之间既不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，也不存在劳动报酬的支付关系，故二者之间并不存在劳动关系。综上所述，根据本案用工实际情况和上述相关规定，第三人与被告存在雇用关系，原被告之间不存在劳动关系。因此，四川天府新区劳动人事争议仲裁委员会〔2021〕第333号仲裁裁决书裁决错误。原告依法向人民法院起诉，望判如所请。

被告***答辩称，原告和被告之间存在劳动关系。被告是在原告的工程项目工作，为原告转分包给第三人王义的弟弟王敏招聘的员工，根据《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系布关事项的通知》(【2005】12号文件)第十条的规定，建筑和施工行业将项目转包给不具有承包资格的第三人施工，由第三人招聘的员工，对第三人招聘的员工也承担用工主体责任。所以原告提出的诉讼请求是不应该得到支持的。应该驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，1.2018年10月14日，中建海峡建设发展有限公司（承包人）与欣驿公司（分包人）签订《建发·浅水湾三期（一批次）主体总包工程4-8＃楼外墙涂料工程施工专业分包合同》（ＺＪＨＸＺＹ-012017版本），合同约定分包工程名称为建发·浅水湾三期（一批次）主体总包工程4-8＃楼外墙涂料工程专业分包工程，工程地点位于成都市天府新区，工程范围及承包内容为本工程总包合同范围内的4＃、5＃、6＃、7＃、8＃搂（除示范区）外墙涂料分项工程施工。

2.2020年4月9日，欣驿公司（甲方）与王义（乙方）签订了《劳务承包协议》，协议约定欣驿公司将建发·浅水湾三期（一批次）外墙多彩仿石漆、深勾缝多彩仿石漆、真石漆、弹性涂料及涂料劳务工程委托王义施工完成，承包方式为劳务及辅料包干。

3.2020年12月12日，***经介绍进入建发·浅水湾三期工程项目工地从事漆工工作，工作由王义的弟弟兼管理人员王敏安排，其工资由王敏发放。2020年12月21日，***在工地中受伤，当日至成都天府新区宏明中心卫生院就诊。

4.四川天府新区劳动人事争议仲裁委员会于2021年2月8日受理了***与欣驿公司、中建海峡建设发展有限公司关于确认劳动关系的劳动争议案件，***请求仲裁裁决确认***与欣驿公司之间自2020年12月12日起存在劳动关系。四川天府新区劳动人事争议仲裁委员会于2021年5月26日作出仲裁裁决：“一、确认申请人***与第二被申请人四川欣驿装饰工程有限公司之间自2020年10月14日起存在劳动关系；二、驳回申请人***的其他仲裁请求。”

以上事实，有《建发·浅水湾三期(一批次)主体总包工程4-8#楼外墙涂料工程施工专业分包合同》《劳务承包协议》、天劳人仲案〔2021〕333号仲裁裁决书及当事人陈述等证据在案证实。

本案争议的焦点为：原被告之间是否存在劳动关系。针对焦点问题，本院评判如下：

在未签订书面劳动合同情况下要确认双方是否建立事实劳动关系，要审查主观上双方有无建立劳动关系的合意，客观上双方是否符合原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的认定事实劳动关系成立的必要要件。劳动关系中，劳动者出让劳动力使用权，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位支付劳动报酬、取得相应的劳动力支配权，实为双方就劳动与报酬交换达成的合意。故从主观上内在地审视，合意是劳动关系成立的重要要素，可以作为判别劳动关系的重要标准。

原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但应认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《中华人民共和国劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式不符合公平原则。

再次，原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之所以规定由具备用工主体资格的承包人、分包人或转包人发包方承担用工主体责任，其用意是惩罚违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就超越《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人要作为用工主体依法承担民事赔偿责任。

原被告双方均认可欣驿公司将案涉工程分包给第三人王义，王义为班组长，雇佣***从事漆工工作。被告所陈述的内容和举示的证据并不能够证明原被告之间存在一种管理与被管理、服从与被服从的隶属关系。故对原告主张确认与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

原告四川欣驿装饰工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。

案件受理费减半收取计5元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　牟治伟

二〇二一年七月十四日

书记员　　郭绡绡