湖北尚景元实业发展有限公司、中犇建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终44号

上诉人（原审被告）：湖北尚景元实业发展有限公司，住所地湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇何家坪村八组。统一社会信用代码91420528058100135R。

法定代表人：曹振宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘娥梅，湖北建祥升律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中犇建设有限公司，住所地浙江省乐清市柳市镇中心大道5000号锦绣华庭商住楼2幢403室。统一社会信用代码91330382MA286FUH19。

法定代表人：施东帅，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵蓓蕾，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶思慧，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。

上诉人湖北尚景元实业发展有限公司（以下简称尚景元公司）因与被上诉人中犇建设有限公司（以下简称中犇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2020）鄂0528民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

尚景元公司上诉请求：撤销湖北省长阳土家族自治县人民法院（2020）鄂0528民初1119号民事判决，依法予以改判。事实及理由：一、一审法院程序上严重违法。(一）被上诉人单方自行委托湖北益信工程咨询有限公司对工程进行结算评审，在无任何签证文件的情形下，湖北益信工程咨询有限公司仅依据中犇公司提交的其单方制作的不具有真实性的材料出具了评审报告书，编审依据、结论等均不具有真实性及合法性。上诉人对该份评审报告的受理程序、编审依据、结论的真实性及合法性等均有异议，且于2020年12月1日向一审法院提出鉴定人员出庭申请，申请鉴定人员出庭接受质询或询问、查明事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，但ー审法院未予批准，直接采信了被上诉人单方委托、编审依据及结论均明显不具有真实性及合法性的评审报告进而作出错误裁判，剥夺了上诉人依法对鉴定人员质询及询问、进ー步对该评审报告质证及发表辩论意见的诉讼权利，严重违反法定程序。(ニ）因本案争议较大且上诉人于2020年12月1日申请了鉴定人员出庭作证、被上诉人还申请了公章鉴定，上诉人一直以为一审法院会二次开庭：通知鉴定人员出庭作证、对公章鉴定报告质证,从而查明案件重要事实。(三）关于ー审中的公章鉴定，一审法院并未组织对被上诉人提交的样本进行质证，被上诉人完全可以提交与检材不一样的其他印章，该种鉴定严重违反法定程序，一审法院更是未组织对鉴定形成的《文书司法鉴定意见书》进行质证，剥夺上诉人正当的质证权，程序上严重违法。二、一审法院违反法定程序,不通知鉴定人出庭作证违法采信被上诉人单方私自委托作出的不具有真实性及合法性的评审报告，剥夺上诉人正常的举证、质证及辩论等诉讼权利，草草结案，一审法院未查明案件事实、查明的事实错误。(一）关于ー审法院事实认定部分第一大点：上诉人、被上诉人双方签订合同的事实，上诉人与被上诉人虽然签订了《工程施工总承包合同》，该合同是湖北尚景元清江春天项目（一期工程）总承包合同，但被上诉人主张的是清江春天生态旅游岛项目外围道路（白庙至肖王山K0+000-K+1500)面层工程的工程款,该外围道路面层工程并不属于《工程施工总承包合同》中约定的施工内容。就清江春天生态旅游岛项目外围道路（白庙至肖王山K0+000-K+1500)面层工程，双方于2018年9月签订了《施工合同》，且合同约定了包干价为88万元。被上诉人在未等到一审法院二次开庭通知而是2021年7月27日收到邮寄的被上诉人补充提交的证据材料后，于2021年8月9日将该份反驳证据及其他反驳证据随质证意见ー并提交给了一审法院，但ー审法院以案件快到期了要结案为由未组织质证、也未继续开庭审理，错误地将被上诉人主张的清江春天生态旅游岛项目外围道路（白庙至肖王山K0+000-K+1500)面层工程认定为《工程施工总承包合同》中的施工内容，进而依据《工程施工总承包合同》约定的内容、双方权利义务认定的后续所有关于履约保证金、关于合同履行情况、关于尚景元公司是否存在违约、损失及利息计算亦当然错误。即：一审法院事实认定部分的第二至五大点，均以事实认定部分的第一大点：清江春天生态旅游岛项目外围道路（白庙至肖王山K0+000-K+1500)面层工程属于《工程施工总承包合同》约定的施工内容、上诉人与被上诉人权利义务均受《工程施工总承包合同》约束为前提，在事实认定的前提既已错误的情况下，后续依据错误前提作出的事实认定亦当然错误。(ニ）关于《文书司法鉴定意见书》，该意见书中的内容恰恰证明上诉人与被上诉人签订的《工程施工总承包合同》上被上诉人加盖的印章与《付款委托书》上被上诉人加盖的印章一致，既然双方均认可且ー审法院也认定双方签订了《工程施工总承包合同》，《工程施工总承包合同》上的印章即为被上诉人真实有效的印章，而《付款委托书》上的印章与《工程施工总承包合同》上被上诉人的印章一致，《付款委托书》上的印章亦当然为被上诉人真实有效的印章。被上诉人将2018年6月《工程施工总承包合同》及2019年1月《付款委托书》上其加盖的印章作为检材与2021年1月其提交的其他印章作为样本进行比对鉴定，该鉴定逻辑本身就是错误的，建筑公司有多枚印章或印章有更换并不少见，在没有任何证据证明被上诉人于2021年1月提交的样本印章为2018年6月至2019年1月期间其真实有效的唯一印章情形下，仅凭《工程施工总承包合同》及《付款委托书》上其加盖的印章与其时隔两年多以后提交的印章不一致，就认为《付款委托书》上的印章并非上诉人真实有效的印章，简直毫无逻辑可言，事实认定严重错误。如前所述，《付款委托书》与《工程施工总承包合同》上的印章一致，《付款委托书》上的印章为被上诉人真实有效的印章，对被上诉人产生法律效力，上诉人对被上诉人的付款应认定为50万元，而不是30万元。鉴定费27000元亦应由被上诉人自行承担。综上，一审法院程序上严重违法，未查明案件事实、事实认定错误，为维护上诉人的合法权益及司法的公平公正，恳请ニ审法院支持上诉人的上诉请求。

中犇公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。

中犇公司起诉请求：1、依法判令确认双方签订的《工程施工总承包合同》于2020年9月27日解除；2、依法判令尚景元公司向中犇公司返还履约保证金100万元及利息（利息以100万元为基数，自2019年1月2日起至尚景元公司实际支付之日止按月利率2%计算）；3、依法判令尚景元公司赔偿缴纳的工伤保险金156000元及利息损失（损失以156000元为基数，自2018年9月13日起至2019年8月19日止按照人民银行同档贷款利率计算，自2019年8月20日起至尚景元公司实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、依法判令尚景元公司返还为其垫付的补偿款5000元、垫付的挖机款17000元；5、依法判令尚景元公司支付道路硬化工程款3479361.29元及利息损失（利息损失以3374980.45元为基数，自2019年2月8日起至2019年4月9日止按照人民银行同档贷款利率三倍计算；以3374980.45元为基数，自2019年4月10日起至2020年9月27日止按照人民银行同档贷款利率四倍计算；以3479361.29元为基数，自2020年9月28日起至尚景元公司实际支付之日止按照人民银行同档贷款利率四倍计算）；6、依法判令尚景元公司支付窝工费、机械停滞费385490元；7、依法判令尚景元公司承担本案诉讼费、财产保全费、公告费等为实现诉讼目的所支付的一切相关费用。

一审法院认定事实：

一、双方签订合同的事实

2018年7月26日，中犇公司与尚景元公司签订《工程施工总承包合同》，约定尚景元公司将位于湖北省宜昌市长阳县××镇的湖北尚景元清江春天项目（一期工程）发包给中犇公司施工。合同约定的工程内容为：本项目总占地面积236亩，总建筑面积51352㎡，本工程承包范围内的合同价款不低于2.5亿元（大写：贰亿伍仟万元整），具体内容及面积按施工图纸设计为准；尚景元公司提供的加盖有图审章的正式施工蓝图图纸范围内的土建、码头、安装、室内外装修工程、基础工程、人防工程、智能化系统、绿化景观、室外市政道路及地下管网配套工程等均由中犇公司负责承包施工。合同约定的工程承包方式为：施工总承包。合同约定的开工日期为：暂定2018年7月10日开工，具体以尚景元公司签发的开工令为准。竣工日期为：暂定2019年9月2日。合同总工期420个日历天，开工日期以监理公司批准的开工报告为准。包括自项目开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收止，已包括公休日、法定节假日等综合因素。合同约定的合同价款为：本工程承包范围的合同价款不低于2.5亿元（大写：贰亿伍仟万元整）。以上合同价款已包含项目安全防护、文明施工与环境保护费，以及工程所需的其它措施费等，包括并不限于该工程所需的直接工程费、管理费、利润、风险金、税费、规费、第三者责任、施工安全文明、技术措施、组织措施、保证工期与质量、进退场、竣工验收备案与资料归档等一切与本工程有关的费用，材料进场运费及二次搬运、转运费用据实结算，进出场道路的维护费用据实结算。最终结算总价以根据合同条件施工完毕发出的最终结算书上经双方签字确认的结算数额为准。合同同时还以通用条款、专用条款的方式对其他内容进行了约定。

二、关于履约保证金

双方在《工程施工总承包合同》通用条款41.1中约定：发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：⑴发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。⑵承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。41.2中约定：一方违约后，另一方可要求提供担保的第三人承担相应责任。41.3中约定：提供担保的内容、方式和相关责任，发包人承包人除在专用条款中约定外，被担保方与担保方还应签订担保合同，作为本合同附件。双方在《工程施工总承包合同》专用条款27.履约保证金中约定：本合同签订后乙方支付甲方200万元保证金，甲方保证乙方进场后5个月内退还。逾期甲方按月息2%支付乙方利息直至还清时止。

中犇公司提交的中国建设银行客户专用回单二张，证实了中犇公司于2018年7月27日、2018年8月1日分二次向尚景元银行账户共转入1000000元，回单用途栏注明“湖北尚景元清江春天项目（一期）履约保证金”。应当认定中犇公司在合同签订后依约向尚景元公司支付了1000000元履约保证金。

尚景元公司认为中犇公司未按约定交2000000元履约保证金构成了违约，本案中，双方约定的履约保证金为2000000元，但履约保证金的性质为弥补发包人的经济损失，发包人对执行该条款具有绝对的支配地位。中犇公司在支付1000000元履约保证金前，尚景元公司已于2018年7月26日向中犇公司发出了进场通知，安排了工作任务。故应认定双方对履约保证金条款变更为1000000元。

三、关于合同履行情况

2018年7月26日，尚景元公司向中犇公司出具《进场通知书》，要求中犇公司于2018年7月28日前完成工程实施前的准备工作，于2018年8月3日开工。2018年10月12日，尚景元公司向中犇公司下达了《白庙至肖王山K0+000—K0+1500道路硬化工作任务单》，工作任务单对道路硬化工程作出了具体要求。之后，中犇公司完成了该道路硬化工作。2019年1月，中犇公司编制了《湖北尚景元清江春天项目（一期项目）白庙至肖王山道路硬化工程竣工结算书》，结算书确定结算总价为3850651.77元。湖北益信工程咨询有限公司接受尚景元公司的委托，于2019年1月23日作出了鄂益信造价[2019]-B273号《湖北尚景元清江春天生态岛项目（一期项目）白庙至肖王山道路硬化工程结算评审报告书》，该报告确认的结算价为3479361.29元。双方分别在《结算审定签署表》上的承包单位和建设单位处予以盖章确认。

尚景元公司于2020年12月1日向一审法院提出鉴定人出庭申请，因《湖北尚景元清江春天生态岛项目（一期项目）白庙至肖王山道路硬化工程结算评审报告书》系由尚景元公司申请，且双方均在《结算审定签署表》盖章确认，并不是由一审法院委托鉴定，故对尚景元公司的申请不予准许。对于中犇公司完成工程的结算价格应认定为3479361.29元。

尚景元公司辩称已向中犇公司支付500000元，并向一审法院提交中犇公司出具的《付款委托书》，用于证明已经按中犇公司的委托将200000元工程款支付给被委托人胡佩特。尚景元公司提交的中犇公司尚景元春天工程项目部与湖南德鑫诚建设工程劳务有限公司签订的《建筑工程分包合同》，用于证明中犇公司违约将建筑工程违法分包。中犇公司对该组证据均不予认可，并申请对建设工程分包合同和付款委托书中中犇公司的所有公章的真实性进行鉴定，经一审准许进行了鉴定。湖北中真司法鉴定所于2021年4月20日作出鄂中司鉴[2021]文鉴字第83号《文书司法鉴定意见书》，认为样本与检材上盖的“中犇建设有限公司3303820112956”印文均不是同一枚印章盖印形成的印文，故对尚景元公司提交的二份证据一审不予采信。中犇公司自认及有证据证明收到尚景元公司工程款300000元，一审认定尚景元公司于2019年2月1日支付工程款300000元。

四、关于尚景元公司是否存在违约

1、尚景元公司是否办理了施工许可证

《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。……”因此，申请领取建筑工程施工许可证为尚景元公司的义务。根据中犇公司的举证，尚景元公司取得“清江春天”生态旅游岛一期项目《建设工程规划许可证》的时间为2015年9月29日，该许可证上注明“建设单位和个人从取得建设工程规划许可证之日起两年内不动工兴建，本证自行失效”。《中华人民共和国建筑法》第八条第一款规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；……”本案中，双方签订工程施工合同时，该规划许可证已经失效，已不具有办理施工许可证的条件。尚景元公司认为因中犇公司未派驻人员进场，也未办理相关人员在湖北省的注册，造成施工许可证无法办理的理由不能成立。

2、关于尚景元公司建设资金安排

尚景元公司未按照《国有建设用地使用权出让合同》约定动工开发建设，未动工开发满一年，构成土地闲置。长阳土家族自治县国土资源局作出《征缴土地闲置费决定书》，决定尚景元公司缴纳土地闲置费2736000元，并于2018年6月7日向一审法院申请执行。经一审法院依法审查后作出（2018）鄂0528行审10号行政裁定书，裁定准予强制执行。在执行过程中，一审法院已将尚景元公司纳为失信被执行人，经一审法院执行未查询到本案尚景元公司的可供执行财产，终结了本次执行程序。综上，证实了尚景元公司在与中犇公司签订合同时经营情况已经恶化。

3、关于尚景元公司是否按工程进度付款

双方在合同中第三部分专用条款26.5约定：发包人按单体、按月进度支付工程进度款，并约定“本工程所有项目按月进度已完工程量（经监理公司审核签字后）按80%支付工程进度款，每月的5号按上月已完工程总造价的80%支付工程进度款”。

中犇公司在完成白庙至肖王山道路硬化工程后，湖北益信工程咨询有限公司接受尚景元公司的委托，于2019年1月23日作出了鄂益信造价[2019]-B273号《湖北尚景元清江春天生态岛项目（一期项目）白庙至肖王山道路硬化工程结算评审报告书》，该报告确认的结算价为3479361.29元，尚景元公司仅于2019年2月1日支付工程款300000元。尚景元公司明显未按工程进度付款。

4、关于工程能否继续履行

根据中犇公司的举证及一审现场调查的情况，证实该项目已由尚景元公司于2019年6月另行发包给宜昌华康建设有限公司。本案已经丧失了继续履行的基础。

综上，2018年7月26日，中犇公司与尚景元公司签订《工程施工总承包合同》时，尚景元公司的经营状况已经恶化，《建设工程规划许可证》已经自行失效，拖欠工程款严重，构成了根本违约。本案中，中犇公司于2020年9月23日向尚景元公司出具了《解除合同通知书》，并通过邮寄送达，尚景元公司于2020年9月27日签收。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”根据该规定，一审认定中犇公司与尚景元公司签订的《工程施工总承包合同》于2020年9月27日解除。

五、关于中犇公司的损失及利息计算

1、关于工程款及利息

中犇公司根据尚景元公司的任务单要求，完成了道路硬化工作，应该获得工程价款。

双方签订的《工程施工总承包合同》第三部分专用条款33.1约定“审定后的结算书经承包人、发包人双方签字盖章后作为双方结算工程款的最终有效依据。”尚景元公司委托湖北益信工程咨询有限公司于2019年1月23日作出了鄂益信造价[2019]-B273号《湖北尚景元清江春天生态岛项目（一期项目）白庙至肖王山道路硬化工程结算评审报告书》，该报告确认的结算价为3479361.29元。该工程结算审核报告经双方盖章确认，应作为工程款结算依据。尚景元公司已经支付了300000元应予以扣减，认定计算利息的基数应确定为3179361.29元（3479361.29元-300000元）。

双方签订的《工程施工总承包合同》第三部分专用条款35.1约定“发包人不能按期支付工程款则须承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，超过60天未付工程款承包人有权停工。另，60天内未付，发包人则承担应付未付的工程款按人民银行同档贷款利率三倍的利息给予承包人补偿，超过60天未付则按人民银行同档贷款利率四倍利息给予承包人补偿…”。根据该约定尚景元公司应当向中犇公司支付延期付款利息。双方于2019年1月23日完成工程结算审核报告，成就付款条件，根据双方上述约定计算逾期付款利息的起算点应确定为2019年3月25日。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。第三十一条第一款规定：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。第二款规定：2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。参照该司法解释的规定，尚景元公司应从2019年3月25日至2020年8月19日止按人民银行公布的同类贷款利率（年利率4.35%）的四倍，计算逾期付款的利息。从2020年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2020年8月发布的一年期贷款市场报价利率（年利率3.85%）的四倍计算逾期付款利息。

综上，一审认定：尚景元公司以3179361.29元为基数，按年利率17.4%的标准，向中犇公司支付自2019年3月25日起至2020年8月19日止的逾期付款利息；尚景元公司以3179361.29元为基数，按年利率15.4%的标准，向中犇公司支付自2020年8月20日起至付清之日止的逾期付款利息。

2、关于履约保证金

双方在《工程施工总承包合同》第三部分专用条款27.履约保证金中约定，本合同签订后乙方支付甲方2000000元保证金，甲方保证乙方进场后5个月内退还。逾期甲方按月息2%支付乙方利息至还清时止。

双方在《工程施工总承包合同》通用条款部分签订合同后，中犇公司依约向尚景元公司支付了1000000元的履约保证金，其目的是发包人为防止承包人在合同执行中违约，用于弥补发包人的经济损失。本案中，一审认定尚景元公司根本性违约，中犇公司解除合同合法，故尚景元公司应按合同约定返还中犇公司支付的履约保证金1000000元，并支付利息。

2018年7月26日，尚景元公司向中犇公司发出了进场通知单，要求中犇公司进场。根据约定，履约保证金在进场后5个月内退还的期限应为2018年12月27日之前。

双方约定的逾期退还履约保证金的利息高于法律规定，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十一条的规定执行。

综上，一审认定：尚景元公司应返还中犇公司履约保证金1000000元，并以1000000元为基数，以年利率24%的标准，向中犇公司支付自2018年12月27日起至2020年8月19日止的逾期付款利息；尚景元公司应以1000000元为基数，以年利率15.4%为标准，自2020年8月20日起至付清之日止向中犇公司支付逾期付款的利息。

3、关于工伤保险金

《工伤保险条例》第十条第一款规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”可见，工伤保险金是对劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受意外伤害或患职业病时能获得国家和社会物质帮助的制度。工伤保险金可以计入企业成本。本案中，中犇公司的工程价款亦包含了工伤保险费，故对于中犇公司的该项诉讼请求，不予支持。

4、关于中犇公司垫付的补偿款及挖机款

双方签订的《工程施工总承包合同》第二部分通用条款8.1约定：发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：⑴办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；……⑶开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；.......。根据上述约定，满足施工条件，保证施工顺利进行为尚景元公司的义务。中犇公司为施工顺利的进行，解决遗留问题支出的相关费用，属于无因管理性质，其费用应由尚景元公司承担。

综上，一审认定中犇公司代尚景元公司支付的相关费用为占用土地青苗款5000元、挖机费17000元，共计22000元。

5、关于窝工损失

中犇公司仅提供了自己制作的误工费清单用于主张尚景元公司支付窝工费，没有提供能够证明窝工事实发生的窝工签证单、工期顺延单等直接证据，且中犇公司提交的证据也没有经过发包人或监理人确认。故对于中犇公司的此项请求，不予支持。

六、关于尚景元公司的反诉请求及补充证据

尚景元公司在庭审过程中未提出反诉请求，于庭审之后向一审提出反诉请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。尚景元公司未在法定期限内提出书面反诉请求，故一审不予合并审理，尚景元公司亦可另行主张权利。

尚景元公司于2021年8月9日向一审提交了《建设工程施工许可证前置条件告知单》、清江春天生态岛（一期）项目的施工图设计文件审查合格书、清江春天生态旅游岛项目外围道路白庙至肖王山KO+000-K+1500施工合同书、《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》、《工程质量终身责任信息表》等补充证据。因尚景元公司提出该证据过于超过举证期限，且中犇公司认为尚景元公司补充证据的施工合同书系尚景元公司伪造。本案中已经进行了一次司法鉴定，根据鉴定结果，一审亦未采信尚景元公司提交的证据。故对于尚景元公司提交的补充证据，不予采纳。

一审法院认为，双方签订的《工程施工总承包合同》合法有效，中犇公司与尚景元公司均应按合同约定适当履行。尚景元公司违反合同约定，构成了根本性违约，中犇公司通知尚景元公司解除合同符合法律规定，尚景元公司应承担违约责任。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、中犇公司与尚景元公司签订的《工程施工总承包合同》于2020年9月27日解除。二、尚景元公司支付中犇公司工程价款3179361.29元；尚景元公司以3179361.29元为基数，按年利率17.4%为标准，向中犇公司支付从2019年3月25日起至2020年8月19日止的逾期付款利息；尚景元公司并以3179361.29元为基数，按年利率15.4%为标准，向中犇公司支付从2020年8月20日起至付清之日止的逾期付款的利息。限本判决生效之日起十五日内履行。三、尚景元公司返还中犇公司履约保证金1000000元；尚景元公司以1000000元为基数，按年利率24%的标准，向中犇公司支付从2018年12月27日起至2020年8月19日止的逾期付款利息；尚景元公司以1000000元为基数，按年利率15.4%的标准，向中犇公司支付从2020年8月20日起至付清之日止的逾期付款利息。限判决生效之日起十五日内履行。四、尚景元公司支付中犇公司垫付款22000元。限判决生效之日起十五日内履行。五、驳回中犇公司的其他诉讼请求。案件受理费47100元、保全费5000元、鉴定费27000元，合计79100元，由尚景元公司负担。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，尚景元公司提交证据一建筑工程施工许可证，证明目的：本案系因被上诉人原因无法办理施工许可证。证据二长阳土家族自治县住房和城乡建设局出具的《建设工程施工许可证前置条件告知单》。证明目的：被上诉人作为施工的单位未能按照建设主管部门提交相关资料。证据三清江春天生态岛项目一期的施工图设计文件审查合格书。证明目的：清江春天生态岛项目一期于2018年9月7日取得施工图设计文件审查合格书，被上诉人主张的“因上诉人的施工设计文件尚未审查合格，导致上诉人不能办理取得施工许可证”不具备真实性。证据四道路施工合同。证明目的：证明上诉人与被上诉人2018年9月就白庙至肖王山道路面层硬化工程签订了施工合同，合同约定了工程总价为88万元，在合同约定固定价款情况下，被上诉人就外围道路施工的工程价款申请司法鉴定没有事实及法律依据。鉴定程序和结论不具备合法性、真实性。证据五清江春天生态岛项目一期《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》《工程质量终身责任信息表》。证据六建设工程施工合同（正本）。中犇公司质证认为证据一真实性由法庭核实，证据二、真实性由法院审核。证据三三性均有异议，印章法庭核实，内容不真实不合法。证据四三性均由异议。证据五三性均由异议。以上五组证据都不是上诉人对被上诉人在原审意见的反驳证据，都不是庭审的证据反驳，而是庭前提供的证据的反驳，上诉人应该在原审举证期限内提供，超过原审举证期限的不应该作为本案审理的依据。同时该些证据也不应当作为二审的新证据。二审的新证据应该只能限定在二审过程中新发生新发现的，该些证据不符合该情形，不能作为本案的定案依据。证据六真实性代理人无法确认，如果该合同是住建局备案的那份，代理人庭前有听被上诉人说过有一份合同总价款为2600万的备案合同，如果庭后被上诉人对印章是确认的，那我们是确认合同的真实性的，但是对这份证据的关联性有异议，该合同仅是备案合同，而不是双方实际履行合同，原审过程中上诉人法定代表人对被上诉人提供的2.5亿的合同三性均无异议，说明2.5亿元是双方真实履行合同。本案经审查认为尚景元公司提交的上述证据均不属于新证据，且不能达到尚景元公司的证明目的，本院不予采信。

本院另查明，1.因疫情原因，一审未组织双方就湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴（2021）文鉴字第83号司法鉴定意见书进行质证，但向双方通过邮寄的方式送达了鄂中司鉴（2021）文鉴字第83号司法鉴定意见书并要求双方发表书面质证意见，尚景元公司收到鄂中司鉴（2021）文鉴字第83号司法鉴定意见书后未向一审提交书面质证意见，但向一审提交了《反驳及补充证据》及《对原告庭后提交证据的质证意见》。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.湖北益信工程咨询有限公司于2019年1月23日作出了鄂益信造价[2019]-B273号《湖北尚景元清江春天生态岛项目（一期项目）白庙至肖王山道路硬化工程结算评审报告书》能否作为双方对已完工程结算的依据。本院认为该报告系尚景元公司委托湖北益信工程咨询有限公司作出，且中犇公司与尚景元公司分别在《结算审定签署表》上的承包单位和建设单位处予以盖章确认，该评审报告书应作为双方对白庙至肖王山道路硬化工程即已完工程的结算依据。对尚景元公司主张上述道路硬化工程应按双方合同约定的固定总价88万元结算及一审未准许尚景元公司申请鉴定人员出庭接受质询属程序违法的上诉理由，本院不予支持。2.湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴（2021）文鉴字第83号司法鉴定意见书是否应予采信。本院认为，湖北中真司法鉴定所系一审法院依法选出的具有鉴定资质的鉴定机构，送检的检材亦经过双方质证，鉴定意见书作出后，因疫情原因，一审虽未组织双方当面质证，但将该鉴定意见书分别向双方当事人进行了邮寄送达并要求分别质证，尚景元公司收到鉴定意见书后未向一审提交质证意见，应视为其放弃质证的权利。湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴（2021）文鉴字第83号司法鉴定意见书鉴定机构合格、鉴定程序合法、鉴定结论经过了双方的质证，理应予以采信。3.尚景元公司是否存在违约行为。一审已经查明，尚景元公司在与中犇公司签订合同时其已无履约能力，且迟迟未能办理建设工程施工许可证，在中犇公司就辅助工程施工过程中，尚景元公司亦未能按约支付工程进度款，其行为已构成违约，一审对该项事实的认定正确，本院予以维持。4.尚景元公司打给案外人胡佩特的20万元能否作为尚景元公司已付中犇公司的工程款。依据湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴（2021）文鉴字第83号司法鉴定意见书，尚景元公司提交的《付款委托书》上加盖的印章不系中犇公司印章，据此，尚景元公司单凭其向胡佩特打款20万元的事实，尚不足以证明其系向中犇公司支付的工程款，该笔款项不应计入尚景元公司已付中犇公司工程款中。综上所述，尚景元公司的全部上诉请求及理由，没有事实及法律依据，本院均不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47100元（湖北尚景元实业发展有限公司已预交），由湖北尚景元实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二二年四月七日

书记员　　杨　爽