*发财与何国军、南江金虹建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省南江县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1922民初55号

原告：*发财，男，汉族，生于1963年8月5日，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：余长国，南江县正义法律服务所法律工作者。

被告：何国军，男，汉族，生于1980年11月6日，住四川省南江县。

法律文书送达确认地址：四川省南江县。

被告：南江金虹建设有限公司，统一社会信用代码91511922210550238k，住所四川省巴中市南江县集州街道办事处米仓山大道文星段331号。

法定代表人：蔡拥军，公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈仕忠，该单位法律顾问。

被告：南江金元建筑工程有限公司，统一社会信用代码91511922210550289u，住所四川省巴中市南江县集州街道办事处米仓山大道南磷段399号。

法定代表人：王洪斌，公司董事长。

委托诉讼代理人：李南林，该公司法律顾问。

原告*发财与被告何国军、被告南江金虹建设有限公司（以下简称金虹建设公司）、被告南江金元建筑工程有限公司（以下简称金元建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*发财及委托诉讼代理人余长国，被告何国军，被告金虹建设公司的委托诉讼代理人陈仕忠，被告金元建筑公司的委托诉讼代理人李南林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*发财向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告何国军签订的《公路工程施工协议》无效；2.要求被告何国军、被告金元建筑公司支付原告工程款185.8473万元，被告金虹建设公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三被告承担。事实及理由：2012年2月，被告金虹建设公司以中标方式获得承建《南江县槐潮路老山段路基工程》项目，该公司中标后，采取“层层转包”形式将该工程转包给被告金元建筑公司、被告何国军。何国军又以发包人身份转包给原告，双方于2012年3月18日订立《公路工程施工协议书》。原告自筹资金组织民工进场施工，该工程于2013年7月全部完工，工程总款为289.6213万元，附属工程款在外。同年8月，该工程经政府检查验收，投入使用。原告将工程交付后，在结算时，三被告以原告与何国军签订的合同为由，强行扣划原告工程款86.8863万元，作为被告方的红利。再扣除原告在施工期间的借款及金虹建设公司履行的给付义务款共计139万元外，下余98.961万元的工程款至今未给付。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。

被告何国军辩称：2016年，通过法院调解了一次，上一次说的很清楚，一次性算到位的，我认为没有争议，钱也全部支完了的。增加的附属工程不在我们签的合同中，是与业主方自行协商的。

被告金虹建设公司辩称：1.被告金虹建设公司与被告何国军是内部班组关系，被告何国军代表金虹建设公司负责涉案项目的实施，在整个过程中不存在转包，更谈不上层层转包。2.被告何国军履行的是职务行为，代表公司与原告签订了施工协议，双方意思表示真实。且被告金虹建设公司对何国军的行为认可，不存在无效的情形。3.被告金虹建设公司已支付工程款139万元，原告诉称的强行扣划工程款没有事实依据。按照协议约定，结算时工程让利30%，所以强行扣划没有事实根据。原告要求被告承担连带给付工程款，没有事实和法律依据，不应得到支持。

被告金元建筑公司辩称：原告的诉请与事实不符，金元建筑公司没有参与这个工程，是金虹建设公司中标后，何国军是项目负责人。当时原告不是和何国军签订的合同，是口头协议租赁挖掘机，原告不退场就拿出一段路给原告修。原告修了2.345公里，结束后与原告一起协商，因为增加工程部分协商不了，这个没有在中标内，增加工程大约22.9万元，不在合同内。按照合同约定应当给原告支付150万元，现在只差2万多元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述及举证、质证和审查确认的证据,认定如下法律事实：2012年2月，原南江县交通建筑安装公司中标承建南江县槐潮路袁山段路基工程。2012年3月27日，南江县关坝乡袁山寺村民委员作为发包方与原南江县交通建筑安装公司作为承包方签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为南江县槐潮路袁山段路基工程，合同价款为5924000.00元。2012年4月3日，原南江县交通建筑安装公司书面向业主单位南江县关坝乡袁山寺村民委员委托被告何国军负责案涉工程。被告何国军作为甲方与原告*发财作为乙方签订《公路工程施工协议书》。协议约定：甲方承建南江县关坝乡槐潮路袁山段路基施工工程，现委托乙方采取包工、机械、设备、安全生产及安全设施大包干方式进行施工。工程价款：按工程完工后的清单结算让利百分之叁拾计算工程总价款。合同签订后，原告组织民工施工，同时，原告*发财对合同外的滑坡工程，即槐潮路k0+900上边坡郑礼碧房前滑坡进行治理，此工程由南江县公路勘测设计所设计。该基础工程完工经检查验收合格后，交于业主单位进行水泥路面施工。后原告*发财与被告何国军为所修公里的里程及所扣的款项未能协商一致，致双方未完成工程结算。2015年7月17日，原告*发财与被告何国军对所修路进行测量，原告*发财记录的内容为“南江县槐潮路袁山段路基工程总里程为：路基工程已完工贰点贰叁叁（2.233）公里，路基工程5米宽无水沟213米，路基工程5米宽无水沟延长段12.5米，*发财，2015.7.17”。被告何国军在原告*发财记录上备注，其内容为：“以上里程通过交通局共同核实准确无误，路基工程（2.233）公里，无水沟213米，延长段12.5米”。被告金虹建设公司编制南江县槐潮路袁山段（袁山桥-田垭）路基建设工程清单结算表，合同名称：南江县槐潮路袁山段，建设单位：南江县关坝乡人民政府，施工单位：南江县交通建筑安装公司，建筑安装工程费，工程量2.345公里，金额2158265.34元。增加工程229000.00元，未审计，审计后定价。7月29日，被告何国军单方对槐潮路机械进行核算：1.合同内总金额2158265.00元x67%=1446037.00；2.已付款（现款）134万元，其中40万元已扣税，还有94万元未扣税，现应扣税8.46万元；3.应付款1446037.00-（已付款134万元+8.46税金）=21437.00元；4.22.9万元增加工程由交通局认定；5.交通局给该项工程应拨款610万元，实拨款530万元，下差80万元左右，实际差付*发财21437.00元；6.借款条据复印件附后，何国军，2015.7.29。原告*发财在该结算单上未签字确认。2016年1月，原告*发财向法院起诉，经调解由被告金虹建设公司预支原告*发财修建南江县槐潮路公路工程款5万元，下余工程款待工程竣工验收合格后另行处理。原告*发财为追索工程款，先后向南江县交通局，关坝镇人民政府，南江县人民政府反映，相关领导批示：建议当事人通过司法程序解决。对该路段的资金拨付问题，南江县交通局于2017年7月26日书面回复关坝镇人民政府：经我局核实，槐潮路关坝段共计拨付项目资金590万元，其中：袁山寺村390万元，梨坪村200万元。原告*发财通过借款等方式共计收到被告支付的工程款139万元。

另查明：原南江县鑫源建筑建材有限公司变更为南江金元建筑工程有限公司；原南江县交通建筑安装公司变更为南江金虹建设有限公司。

本院认为，本案争执焦点如下：1.原告*发财与被告何国军签订《公路工程施工协议书》责任由谁承担，是否有效。被告何国军受被告南江金虹建设公司的委托与原告*发财签订《公路工程施工协议书》，被告何国军系受委托与他人签订合同，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。故被告何国军与原告*发财签订的《公路工程施工协议书》应由被告金虹建设公司承担责任。本案被告金虹建设公司将中标的工程与发包单位签订建设工程施工合同后，又委托被告何国军将工程转包给原告*发财施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人”的禁止性规定。依照合同法第五十二条第（五）项的规定，原告*发财与被告何国军代表被告南江金虹建设公司签订的《公路工程施工协议书》无效。原告*发财无资质与被告何国军代表被告南江金虹建设公司工程施工合同，双方均有过错，依法应当各自承担相应的责任。因无效合同自始没有法律约束力，故被告何国军与原告*发财对工程款结算时按33%提取利润无法律依据，本院不予采纳。2.被告金虹建设公司是否应支付工程款及数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案案涉工程已经竣工并交由业主单位进行水泥路里面铺设，现在公路已经投入使用多年，被告仍未支付工程款，原告有权要求被告支付未支付的工程款。被告南江金虹建设公司编制的结算清单工程款为2158265.34元，即被告南江金虹建设公司认可的工程款为2158265.34元。但被告金虹建设公司在编制结算单时工程量按2.345公里进行编制，原告*发财与被告何国军双方确认的工程量除2.345公里外，还有无水沟213米未编制在结算清单中。根据被告金虹建设公司编制的结算清单显示，案涉工程为每公里920万元，结合南江县交通局拨付该路的工程款为390万元，酌定由被告南江金虹建设公司对未编制的0.213公里的工程款给付18万元。故案涉路段工程款为2338265.34元，被告南江金虹建设公司已支付1390000.00元，未支付的工程款为948265.34元。3.被告金元建筑公司是否承担责任，本案被告金元建筑公司与原告*发财无合同关系，亦不是案涉工程的发、承包方，原告要求被告金元建筑公司承担责任的主张，本院不予支持。对原告*发财要求被告支付增加的工程款，原告可另行主张权利，本案不予处理。

综上所述，原告的诉讼请求，部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、原告*发财与被告何国军签订的《公路工程施工协议》无效；

二、被告南江金虹建设有限公司于本判决生效后30日内给付原告*发财下欠工程款948265.34元；

三、驳回原告*发财的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费21526.00元，减半收取10763.00元,由被告南江金虹建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　杨　波

人民陪审员　　岳贤华

人民陪审员　　佘孝奎

二〇二〇年五月八日

书　记　员　　何正堂