湖南大象建筑规划设计有限公司、长沙银河置业有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事裁定书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）湘01民终1303号

上诉人（原审原告）：湖南大象建筑规划设计有限公司，住所地湖南省长沙市天心区刘家冲北路**满庭芳园****。

法定代表人：宋才贵，董事长。

委托诉讼代理人：雷崇志，湖南琨霖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷天仁，湖南琨霖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙银河置业有限公司，住所地湖，住所地湖南省宁乡市金洲镇关山社区**青年湖集居点**v>

法定代表人：陈恢荣。

上诉人湖南大象建筑规划设计有限公司（以下简称大象规划设计公司）因与长沙银河置业有限公司（以下简称银河置业公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初1203号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人大象规划设计公司的上诉请求：撤销一审裁定并全部支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人曾经已经履行开发票义务。被上诉人因其自身原因导致在上诉人依约开具发票后，不能按时向上诉人支付对应款项，该行为本身已构成违约，同时说明了上诉人已经履行了相应的开票义务。但是由于被上诉人不能付款，上诉人因财务处理的需要，将2019年1月22日出具的448800元发票取回。二、被上诉人面临破产且银行账户全部被冻结，已无力履行付款义务，即使上诉人开具发票，被上诉人亦不能如约付款，因此上诉人有充足的理由依法行使不安抗辩权而中止履行开具发票的义务。三、在被上诉人此种情况下，如仍然要求上诉人先履行开具发票义务，会造成更大的损失，有悖于经济原则。

被上诉人未到庭亦未提交书面答辩意见。

大象规划设计公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决银河置业公司向大象规划设计公司支付应付设计款1185633.76元；请求判决银河置业公司依约向大象规划设计公司支付以1185633.76元为基数按照千分之二计算自2019年5月27日至实际清偿之日止的违约金178000元(不超过合同总金额的10%)。2.请求以1185633.76元为基数按照6%的标准计算自2019年5月27日至实际清偿之日止的债务利息(暂算至起诉之日为41497元)。以上费用暂合计1405130.76元。3.本案诉讼费用由银河置业公司承担。

一审法院确认以下事实：2018年1月11日，银河置业公司（甲方）与大象规划设计公司（乙方）签订《关山西麓郡小三区建筑设计合同》一份，约定由大象规划设计公司承担东能集团关山西麓郡小三区项目的建筑方案、施工图纸设计任务、包括但不限于绿色建筑专项设计后续工程配合工作、整个小二区（含已建及新建区域）室外总坪管网设计、竖向标高调整等。合同暂定设计面积为33000平方米，固定综合单价为34元/平方米，合同暂定价为1122000元。合同约定合同生效且大象规划设计公司提供等额合法有效的增值税发票后15个工作日内，甲方向乙方支付设计总额的10%作为预付款；大象规划设计公司提交方案设计成果经银河置业公司书面认可且报审通过后，大象规划设计公司提供等额合法有效的增值税发票后15个工作日内，甲方向乙方支付至合同暂定总价的15%；大象规划设计公司提交初步设计成果经银河置业公司书面认可且报审通过后，大象规划设计公司提供等额合法有效的增值税发票后15个工作日内，甲方向乙方支付至合同暂定总价的15%；大象规划设计公司提交施工图设计成果经银河置业公司书面认可其符合甲方限额设计要求，且大象规划设计公司提供等额合法有效的增值税发票后15个工作日内，甲方向乙方支付至合同暂定总价的80%；甲方以约定的面积计算方式及固定单价结算完成后支付至结算金额的90%；结算金额的10%作为后期现场服务费，工程竣工验收完毕且乙方提供等额合法有效的增值税发票后15个工作日内，甲方付清结算余款；因甲方原因未按照本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天，甲方向乙方支付当次应付设计款的千分之二的违约金，违约金的总金额不超过合同总额的10%。

《关山西麓郡小三区建筑设计合同》签订后，大象规划设计公司按合同约定进行了设计。大象规划设计公司向银河置业公司提交了东能西麓郡小三区项目的施工图的电子档后，银河置业公司于2018年7月18日签字盖章进行了确认。2019年5月24日，大象规划设计公司完成的设计成果经银河置业公司送交怀化市怀监建设工程施工图审查有限公司审查：施工图所涉总建筑面积52518.64平方米、施工图设计文件经审查合格。2019年5月27日，宁乡市城乡规划建设局对上述施工图设计文件进行了备案。

2018年1月24日，大象规划设计公司向银河置业公司开具了面额为17万元的增值税发票；2018年3月22日，大象规划设计公司向银河置业公司开具了面额为11.05万元的增值税发票；2018年5月6日，大象规划设计公司向银河置业公司开具了面额为16.83万元的增值税发票；2019年4月11日，大象规划设计公司向银河置业公司开具了面额为15.12万元的增值税发票。银河置业公司收取发票后，共向大象规划设计公司支付了工程款60万元。

2019年12月20日，大象规划设计公司向银河置业公司送达了《关于关山西麓郡小三区项目付款说明》，大象规划设计公司确认按建筑面积52046.62平方米计算，总金额为176.69万元。

一审法院认为，因《关山西麓郡小三区建筑设计合同》已明确约定了履行的先后顺序，即银河置业公司在收到大象规划设计公司提供的等额合法有效的增值税发票后15个工作日内方付款、且结算金额的10%作为后期现场服务费待工程竣工验收完毕后支付，故银河置业公司在未收到大象规划设计公司提供的等额合法有效的增值税发票之前并无付款义务。现大象规划设计公司一直未按约定先行向银河置业公司提供的等额合法有效的增值税发票，故大象规划设计公司径行主张付款并承担违约金的起诉条件尚未成就，一审法院对大象规划设计公司的起诉依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定:驳回大象规划设计公司的起诉。

二审中，上诉人提交发票复印件一份，拟证明被上诉人逾期违约，上诉人已经履行开票义务，但被上诉人没有按照合同约定支付合同价款，被上诉人目前没有现实支付能力，故一审裁定认为上诉人没有按照合同约定向被上诉人开具发票的事实错误。

被上诉人未到庭发表质证意见，亦未提交书面质证意见。

被上诉人二审中未提交新证据。

本院对上诉人提交的证据认证如下：虽不能完全实现其证明目的，但与本案存在关联性，予以采信。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为一审驳回大象规划设计公司起诉是否正确的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，经查，大象规划设计公司的起诉符合上述规定的起诉条件，故一审认定大象规划设计公司未按约定先行向银河置业公司提供等额合法有效的增值税发票，其主张付款并承担违约金的起诉条件未成就，驳回起诉处理不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初1203号民事裁定；

二、本案指令湖南省宁乡市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　柳江**

审判员　　符建华

审判员　　刘　刚

二〇二一年二月七日

法官助理李龙玺

书记员张宜婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。