某某、兴仁县富农生态果业开发有限公司物权保护纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔23民终781号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年12月2日生，汉族，住贵州省兴仁市。

被上诉人（原审被告）：兴仁县富农生态果业开发有限公司,住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市鲁础营乡鲁础营村。

法定代表人：赵毕阳，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：兴仁市鲁础营回族乡人民政府,住所地贵州省兴仁市鲁础营乡鲁础营村。

负责人：马林，乡长。

委托诉讼代理人：付光胜，贵州雄胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴仁市水务局，住所地贵州省兴仁市东湖街道办事处兴仁大道。

负责人：何忠书，系该局局长。

委托诉讼代理人：余光云，贵州修慎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州通用水利电力工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园（贵阳都会）R1区1栋1单元24层21号。

法定代表人：沈禹泓，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周荣芳，男，1977年3月19日生，住贵州省兴仁市。

上诉人***因与被上诉人兴仁县富农生态果业开发有限公司（以下简称富农果业公司）、兴仁市鲁础营回族乡人民政府（以下简称鲁础营政府）、兴仁市水务局（以下简称水务局）、贵州通用水利电力工程有限公司（以下简称通用水利公司）物权保护纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初2927号民事判决，并予以改判；2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人有在上诉人承包的水塘（且在承包期限）修建抽水房、挖排水沟放水的事实，有上诉人提交的2017年12月23日被上诉人挖排水沟的照片为证，这是被上诉人的严重侵权行为，但一审法院对这一重要侵权事实只字未提，属于认定事实有重大遗漏，请二审人民法院核实。二、在一审庭审中上诉人始终只认可上诉人所请民工只清理了一个水塘（有本人在庭审中的法庭录音为证）以备养虾，但一审法院简单认定清理水塘后上诉人所养之鱼全部死亡，且这就是原审法院的“常理推断”（判决书第11页第10行表述），这一“常理推断”显然缺乏科学依据，因为在水塘里撒石灰只是对水塘里滋生的细菌进行消毒，并不是用来毒死鱼，而且从上诉人提交的2018年3月18日、2018年3月19日干裂水塘的两张死鱼照片（一审时已提供，仅因洗照片时因放大图像，拍照时间未体现，二审时上诉人补充提供体现拍照原始时间的照片）。如果说因2017年3月份撒石灰即导致上诉人所养之鱼全部死亡，那么间隔相隔一年，怎么会在2018年3月18日、2018年3月19日在上诉人所承包的水塘内还会有死鱼存在，所以一审法院对该事实认定更不符合常理，严重失实。实际情况是：因被上诉人在未经上诉人同意也未告知上诉人的情况下即擅自在上诉人所承包的水塘内修建抽水房，因水位较深，修建抽水房不方便施工，被上诉人即擅自开挖排水沟排水，导致大部分鱼顺水冲进暗河（俗称消水洞），部分未被水冲走的鱼因水塘绝大部分无水干裂缺氧逐渐死亡。庭审中被上诉人仅以水塘干裂，塘内死鱼照片未写明拍照时间为由否认，但被上诉人并未提交因其他原因导致上诉人所养之鱼死亡的证据，但原审法院简单否定，对该证据不予采纳，属于证据认定错误，故请二审法院进一步核实，重新认定。三、被上诉人在一审庭审中认定干裂水塘照片系枯水季节所照，不是被上诉人人为排水所致。但实际情况是：在两个水塘的旁边共有三个地下水塘，即便枯水季节上诉人也可以从该处抽水放在承包养鱼的水塘里，且两个水塘之间上诉人用购买的大口径水泥管安装相连接，两个水塘之间的水是相互流通，两个水塘的鱼也相互游动，这样就确保了枯水季节水塘养鱼用水。所以被上诉人对水塘干裂系因枯水季节无水养鱼的辩解不能成立，请二审法院加以核实。四、上诉人与何举光在2017年2月准备合伙养虾，但因气候不适，所买少量试养虾苗未来得及投放水塘即死亡，当年4月双方口头协议合伙养虾散伙，何举光也没有交入伙金70万元。后来何举光就走了，由上诉人继续管理承包的水塘并继续管理已投放且还活着的鱼，但一审法院认定水塘无活鱼的事实属于事实认定严重失实，请法院加以核实。五、该案在一审庭审中，被上诉人富农果业公司的证人王某所作证词因系孤证，且大部分内容不属实，因为上诉人并未请王某去撒石灰，石灰只撒在被上诉人挖排水沟这边的这个水塘，抽水房边这个水塘没有撒石灰，且用量少等原因并未导致上诉人所养之鱼死亡。综上所述，兴仁市人民法院判决认定主要事实不清，适用法律错误。恳请二审人民法院查清事实，撤销兴仁市人民法院判决，并予以改判。

水务局二审辩称，一、被答辩人***承包经营的“绿荫塘”已无有价值水产物。原审法庭调查中，被答辩人***已认可2017年1月其承包经营的“绿荫塘”用于与何举光合伙养殖虾。因鱼虾不能混养，被答辩人***与何举光聘请王某等人进行过“清塘”（清除有妨碍于养殖虾的生物），并且证人王某证明已进行过两次“清塘”，并用生石灰（碳酸钙）对塘内有生命的生物灭绝性清除。因此，一方面，常理上被答辩人***不可能将放置饲养价值达10万元以上的鱼不打捞而任由清塘时清除处理；另一方面，只有***与案外人杨华龙签订一份《鱼苗采购合同》用予证明被答辩人***向“绿荫塘”内投放了鱼苗，没有其与该合同相互印证的证据能够证明，被答辩人***与杨华龙真正履行了鱼苗采购并投放到“绿荫塘”内养殖；再一个方面，辽宁宏信海洋水产资源资产价格评估有限公司出具的辽宏信评字［2019］08号评估报告，是以水面面积和理论放养时间结合推定损失价格的方式进行评估，根本没有见到具有价值的实物，而根据实物损坏程度进行评估而得出的价格。因此，应判定2017年12月15日以后“绿荫塘”内已无有价值水产生物。二、被答辩人***提供的照片不能认定是其所养殖鱼的损失。被答辩人***认可2017年4月前，其与何举光合伙养殖期间已对“绿荫塘”进行过两次清塘，并用生石灰（碳酸钙）对塘内有生命的生物灭绝性清除。在一审庭审中，被答辩人***提供的照片，应是清塘时清除的死鱼照片。生石灰（碳酸钙）具有极强的腐蚀性，生石灰溶于水中后，会立即使水的酸碱性发生变化，使用生物不能生存，进而杀灭一切有生命征象的生物。因此，被答辩人***不但应当提供有拍摄时间的照片，还应提供用于拍摄照片的器械及介质予以查验照片的真实性、合法性和关联性，方能作为定案的根据予以认定。否则不能作为证据使用。综上所述，（2019）黔2322民初2927号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；被答辩人***无事实和法律依据提起上诉，应予驳回其上诉请求。

富农果业公司、鲁础营政府、通用水利公司二审未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求判决由被告兴仁县富农生态果业开发有限公司、兴仁市鲁础营回族乡人民政府、兴仁市水务局、贵州通用水利电力工程有限公司共同向原告***赔偿养殖收入经济损失113400元；2.鉴定费、案件受理费由四被告共同承担。

一审法院认定事实：***于2013年4月26日向鲁础营政府承包绿荫塘土地及塘面，塘面约20亩、土地约23亩，承包期为5年，承包费每年3000元。2016年4月15日，***购买了15000元的鱼苗后投入鱼塘，其中鲤鱼、草鱼占80%，鲢鱼占20%，单价为1元/条。

2017年2月10日，***与何举光签订《合伙水产养殖协议》一份，约定由二人合伙养殖虾，***出资30万元（及提供池塘和住房）、何举光出资70万元（及技术），各占股15%、85%。签订合伙协议后，双方即开展养殖虾相关事宜，因鱼虾不能混养，何举光之女何静就委托王某清理鱼塘，鱼塘清理结束后，于2017年4月购买虾苗拉至鱼塘，但养殖虾未能成功。此后，***也未在向绿荫塘鱼塘投放鱼苗。

2017年5月13日，由水务局进行招投标“盘江灌区续建配套与节水改造2015年地方配套资金项目”，该项目地点位于绿荫塘边上，修建项目的土地由鲁础营政府协调；通用水利公司中标后于2017年12月15日开始施工，于2018年4月竣工，于2019年8月组织验收，但该工程未投入使用。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，***主张的损失系2016年4月份投放的鱼苗至2018年4月期间的养鱼所获利润，但经庭审查明，***于2017年2月10日与何举光开始合伙养虾，因鱼、虾不能混养，故在养虾之前对鱼塘进行了清理，以及***认可在2017年4月份拉了虾过来准备养殖，虽其陈述未放在鱼塘里，从常理推断，何举光与***签订合伙协议的目的就是为了养殖虾，那么虾拉到养殖地就是为了放进鱼塘进行养殖并获取利润；从原告的陈述及证人王某证言看，清理鱼塘确已发生，清理鱼塘时也已无可售卖的成年鱼，并且已经购买了虾苗来到现场，由此可见此时鱼塘已经基本无鱼并已完成清理，且已达养虾条件；***所主张的该鱼塘损失系通用水利公司在其鱼塘旁边修建水泵，但该“盘江灌区续建配套与节水改造2015年地方配套资金项目”工程系水务局修建的利民工程，修建时间为2017年12月15日，修建时间发生在清理鱼塘之后；***也未举证证实在2017年2月清理鱼塘后又向鱼塘投有鱼苗，故对***的主张不予支持。***是基于四被告的侵权行为而主张损失，但本案中四被告均未对原告造成侵权，且原告也未举证证实其损失与四被告的行为存在因果关系，故***的诉讼请求无事实依据，不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费3300元，鉴定费30000元，由原告***负担。

二审中，***向本院提交照片6张，拟证明鱼塘损害情况。经本院审查，***提交的照片中，部分照片一审中已提交，其余照片仅能证明承包鱼塘的概况，且不属于民事诉讼中的新证据，故对以上证据不予采纳。

本院二审审理查明的事实与一审一致。

归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：四被上诉人是否应向上诉人***承担侵权赔偿责任。

本院认为，关于二审争议焦点。上诉人***上诉主张因四被上诉人的行为，导致其承包的鱼塘内大部分鱼顺水冲进暗河，鱼塘内的水几乎被放干，部分鱼因无水干死，给其造成了113400元的经济损失，故应承担赔偿责任。根据本案审理查明的事实，首先，***于2017年2月10日与何举光开始合伙养虾，对鱼塘进行了清塘，虽然***陈述仅是清理了一个鱼塘，另一鱼塘尚未清理，但该陈述与证人王某陈述对两个鱼塘均已进行清塘不一致，就此主张，在本案一、二审期间，***均未能提交相应证据予以佐证。其次，根据“盘江灌区续建配套与节水改造2015年地方配套资金项目”修建时间为2017年12月15日的事实，***未能举证证明在与何举光2017年2月合伙养虾之后，因养虾失败再次向鱼塘投放了鱼苗，且鱼苗是因施工行为导致被冲进暗河造成损失。最后，从***提交的照片进行分析，虽然照片中有部分鱼儿死亡的情况，但该照片中鱼儿死亡的数量与其主张的113400元的损失差距巨大，也不能证明死亡原因与工程施工以及抽水具有相应的因果关系。综上，本案现有证据不足以证明***的上诉理由成立，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由***就此承担举证不能的不利后果。一审法院据此对其主张不予支持并无不当。

综上，上诉人***所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　鹏

审判员　杨　林

审判员　张基柱

二〇二〇年五月二十五日

书记员　涂莹莹