某某建设集团有限公司、某某等工伤保险待遇纠纷民事二审民事裁定书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)川15民终561号

上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区上江北丹山路148号。

法定代表人：李宗浩，董事长。

委托诉讼代理人：郑伦武，四川意恩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年11月出生，住四川省宜宾市叙州区。

委托诉讼代理人：柳涛，云南天之泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年3月出生，住四川省富顺县。

上诉人**建设集团有限公司（以下简称**建司）因与被上诉人***、***工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**建司上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审或者改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案审理程序违法。***的工伤待遇诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，一审判决违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，应当撤销后发回重审。二、未经人社部门认定的职工伤害不属于工伤。本案并没有工伤保险行政部门作出的工伤认定决定，上诉人未经法律规定的社会保险行政部门认定为承担工伤保险责任的单位，不应当承担工伤保险责任。三、一审判决事实认定错误。劳动能力鉴定委员会出具的鉴定文书适用的劳动能力九级的标准明显错误，不应当采信；四川临港司法鉴定所不是工伤鉴定机构，其出具的司法鉴定意见书不能作为工伤赔偿的依据。四、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人***是向被上诉人***提供劳务，因此相关赔偿责任应当由***向***另行主张。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***二审未答辩。

***一审诉讼请求：1.判令**建司、***赔偿***工伤待遇236277.56元，其中包括：医疗费12027.56元；续医费2800元；误工费48000（240×200）；护理费27000元（150×180）；住院伙食补助费2280（57×40）元；一次性伤残补助金54000（600×9）元；一次性医疗补助金32351（5391.9×6）元；一次性就业补助金53919元（5391.9×10）；鉴定费2900元；旅差费1000元；2.本案的诉讼费由**建司、***承担。

一审法院认定事实：宜宾市兴安建筑工程有限责任公司成立于2000年4月17日，系从事房屋建筑工程、市政公用工程等建设项目的有限责任公司，2017年3月15日，公司名称变更为**建设集团有限公司。

2016年，**建司承建了四川宜宾三倒拐国家粮食储备库置换迁建工程项目，项目经理为李霞，项目技术负责人为罗迅。2017年6月底，***经人介绍到上述项目做木工工作，***负责***等人的管理和工资发放。2017年7月5日16时许，***在案涉工程项目工地摔伤，当即被案外人罗华和***送到宜宾骨科医院住院治疗。入院诊断：1.左胸第3-8、10、11肋骨骨折；2.L3左侧横突骨折；3.双下肺挫伤；4.双侧胸腔积液。***住院57天后，于2017年9月1日好转出院。出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1.自动出院，后果自负；2.院外继续治疗，避免再次外伤。伤后3月每月复查……伤后半年内避免重体力劳动及剧烈运动……。***为此支付门诊检查费2390元、住院医疗费9592.06元。

2017年9月7日，***委托四川临港司法鉴定所进行鉴定。同年9月11日，该所作出川临司鉴所[2017]临鉴字第889号《司法鉴定意见书》，意见为：1.参照《人体损伤致残程度分级》标准，***的受伤被鉴定为九级伤残；2.续医费需2800元；3.误工期约为240日，护理期约为180日（均自受伤之日开始计算）。***为此支付鉴定费2600元（伤残等级鉴定1000元、续医费鉴定800元、护理期、误工期鉴定800元）。

***以***、宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司、四川兴安建设有限公司为被告于2017年底诉至四川省宜宾市翠屏区人民法院[案号：（2018）川1502民初77号；案由：提供劳务者受害责任纠纷]。诉讼中，四川省宜宾市翠屏区人民法院依法委托宜宾市劳动能力鉴定委员会对***的受伤进行鉴定。该委员会于2018年3月12日出具《委托鉴定专家意见书》，载明：参照2014年版《职工工伤劳动能力鉴定标准》，***的伤情根据5.9.2-24，符合伤残九级。2018年8月13日，四川省宜宾市翠屏区人民法院裁定准许***就该案的撤诉申请。

2018年10月，***再次以***、宜宾市兴安建筑工程有限责任公司为被告诉至四川省宜宾市翠屏区人民法院。同年10月30日，四川省宜宾市翠屏区人民法院作出（2018）川1502民初8262号民事裁定，准许***就该案的撤诉申请。

2019年3月，***向宜宾市劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，请求裁决其与**建司在2017年6月20日至2017年7月5日期间具有劳动关系。该仲裁委于2019年3月6日以***的仲裁请求超过法定时效，不符合受理条件为由，作出宜劳人仲不[2019]13号《不予受理案件通知书》。***随即以***、**建司为被告诉至一审法院，要求判如所请。

2019年7月19日，宜宾市劳动能力鉴定委员会向一审法院出具宜劳鉴更字[2019]182号劳动能力鉴定更正通知书，载明将原《委托鉴定专家意见书》中的“鉴定依据5.9.2-24”更正为“鉴定依据5.10.2-12和4.2”。

另查明，1.***系宜宾市叙州区凤仪乡人，其于2004年在凤仪乡××社区××号，自建门面和住房居住至今。***长期从事木工工作；2.***住院期间系由亲属护理；3.《工资表（木工班10月份）》上载有***、兰文亮、兰文金和郑学英等人身份证号码、工天、工资及银行卡号等基本信息，其中***工天19.5，工资为3500元。***在该工资表班组长处签字，项目负责人处有罗迅的签名；4.***称***垫付4000元，***称其垫付了7500元。

一审法院认为，双方的争议焦点为：1.***是否可以参照工伤保险待遇直接向法院提起诉讼？2、***工伤保险待遇如何计算？

针对焦点1，本案中，***陈述其系案涉工程的分包方，因***系无资质自然人，**建司系违法转包，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。综上，一审法院认定**建司承担***的工伤保险责任。

针对焦点2，***工伤保险待遇如何计算？对***工伤保险待遇损失金额，一审法院参照《工伤保险条例》相关规定，作以下认定：

（1）对***主张的续医费2800元，因有川临司鉴所[2017]临鉴字第889号《司法鉴定意见书》予以佐证，故一审法院依法予以支持；

（2）对***主张的医疗费12027.56元，一审法院根据***实际提供，经一审法院审核确认的证据支持为11982.06元（9592.06元+2390元）；

（3）对***主张的误工费（停工留薪期工资）48000元（240元/天×200天），因***常年从事木工，一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”的规定，参照2016年四川省建筑业平均工资标准（44151元/年）及停工留薪期200天（***在工作期间造成胸部受伤无法务工），支持停工留薪期工资为24192.32元（44151元/年÷365天×200天）；

（4）对***主张的护理费27000元（150元/天×180天），***主张的护理费标准过高，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，一审法院按四川省2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准（41430元/年）及住院期间57天，核定支持住院期间护理费为6469.89元（41430元/年÷365天×57天）；对超过住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，以统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算，一审法院按2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准（41430元/年），参考四川临港司法鉴定所《司法鉴定意见书》护理期约为180日的鉴定意见，核定支持为4188.4元（41430元44151元/年÷365天×（180-57=123）天×30%），共计10658.29元（6469.89+4188.4）。

（5）对***主张的住院伙食补助费2280元（57天×40元/天）、差旅费1000元，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，一审法院酌情按12元/天的标准及57天的时限（住院57天），支持其住院伙食补助费为684元（12元/天×57天），支持交通和食宿费400元；

（6）对***主张的鉴定费2900元,因其仅提供了对伤残等级、续医费鉴定以及对护理期、误工期进行鉴定的票据，以上鉴定费共计2600元，故一审法院依法予以支持2600元。

（7）对***主张的一次性伤残补助金54000元，参照《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，因***未提交其工资的相应证据，一审法院按四川省2016年建筑业平均工资标准（44151元/年）及对应伤残等级补助金标准，核定支持为一次性伤残补助金33113.25元。

（8）对***主张的一次性医疗补助金32351元、一次性就业补助金53919元，参照《四川省工伤保险条例》第三十四条第二款“未参加工伤保险的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残……享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为……九级伤残6个月……；一次性伤残就业补助金标准为……九级伤残10个月”，一审法院按四川省2016年建筑业平均工资标准（44151元/年）及对应伤残等级补助金标准，核定支持为一次性工伤医疗补助金22075.5元（44151/12×6），一次性伤残就业补助金36792.5（44151/12×10）。

综上，一审法院确认***因工受伤所产生的工伤保险待遇损失为145297.92元（续医费2800元、医疗费11982.06元、停工留薪期工资24192.32元、护理费为10658.29元、住院伙食补助费684元、鉴定费2600元、交通和食宿费400元、一次性伤残补助金33113.25元，一次性工伤医疗补助金22075.5元，一次性伤残就业补助金36792.5元）。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**建司于判决生效之日起十日内赔偿***工伤保险待遇损失145297.92元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由**建司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理期间，本院依职权到宜宾市劳动人事争议仲裁委员会调取2019年3月***提交的仲裁申请书，其仲裁请求为“裁决***与**建司2017年6月20日至2017年7月5日具有劳动关系”。被上诉人***对该证据真实性无异议，上诉人**建司、被上诉人***未发表质证意见。本院对该证据予以采信。

二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”,本案案件事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

工伤保险待遇纠纷属于劳动争议范畴，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，当事人主张工伤保险待遇，理应受到劳动争议仲裁前置程序的约束。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，如果当事人提出的诉讼请求与讼争的劳动争议不具有不可分性，则人民法院不再继续审理该诉讼请求，应当直接告知当事人就该独立的诉讼请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，严格遵守仲裁前置程序。本案中，***提出的诉讼请求为判令***、**建司向其支付相应工伤保险待遇，根据本院调取的***向宜宾市劳动人事争议仲裁委员提交的仲裁申请书，其仲裁请求仅仅为确认劳动关系，并不包括支付工伤保险待遇。本院认为，确认劳动关系的请求与支付工伤保险待遇的请求，二者具有独立性，如果当事人在仲裁阶段只提出确认劳动关系的主张，诉讼阶段又诉请支付工伤保险待遇的，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条规定的可以合并审理的情形。因此，本案***诉请***、**建司支付工伤保险待遇的请求未经仲裁前置程序，又不属于诉讼请求与劳动争议具有不可分性可以合并审理的情形，人民法院不应当受理。

同时，根据《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，劳动行政部门依法作出工伤认定是主张工伤赔偿的前置程序，本案中,***受伤后没有经过劳动行政部门的工伤认定,其直接起诉要求享受工伤保险待遇,不符合法定程序。

综上，***请求**建司支付工伤保险待遇,未经过工伤认定和劳动仲裁,其起诉不符合受理条件,现受理后应当驳回起诉。

需要特别指出的是，本案中，***向**建司、***主张赔偿，存在工伤保险责任和提供劳务者受害的侵权赔偿责任请求权竞合的情形。***有权根据两种请求权在权利请求程序性规范、举证责任分配、鉴定标准、赔偿项目、归责原则等诸多方面不同的要求，结合自身情况，选择对自己最有利的请求权路径维护自己的合法权益。如果***在工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁等前置程序方面遇到困难，工伤保险待遇请求权的实现客观上已经非常困难，参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》第四十条“劳动者因工受伤非因自身原因导致工伤认定超过法定时效，劳动者或其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，应向劳动者释明。劳动者变更诉讼请求用人单位承担普通人身损害赔偿责任的，人民法院应予以支持”的精神，***可以及时选择以提供劳务者受害责任纠纷为案由径行向人民法院起诉，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，要求**建司、***赔偿各项损失。

综上所述，上诉人**建司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条、《工伤保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初2381号民事判决；

三、驳回***的起诉。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　王　春

审 判 员　　陈志彬

审 判 员　　翟旭玫

二〇二一年五月十八日

法官助理　　贾琳玲

书 记 员　　李　雪

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)川15民终561号

上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区上江北丹山路148号。

法定代表人：李宗浩，董事长。

委托诉讼代理人：郑伦武，四川意恩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年11月出生，住四川省宜宾市叙州区。

委托诉讼代理人：柳涛，云南天之泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年3月出生，住四川省富顺县。

上诉人**建设集团有限公司（以下简称**建司）因与被上诉人***、***工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**建司上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审或者改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案审理程序违法。***的工伤待遇诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，一审判决违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，应当撤销后发回重审。二、未经人社部门认定的职工伤害不属于工伤。本案并没有工伤保险行政部门作出的工伤认定决定，上诉人未经法律规定的社会保险行政部门认定为承担工伤保险责任的单位，不应当承担工伤保险责任。三、一审判决事实认定错误。劳动能力鉴定委员会出具的鉴定文书适用的劳动能力九级的标准明显错误，不应当采信；四川临港司法鉴定所不是工伤鉴定机构，其出具的司法鉴定意见书不能作为工伤赔偿的依据。四、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人***是向被上诉人***提供劳务，因此相关赔偿责任应当由***向***另行主张。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***二审未答辩。

***一审诉讼请求：1.判令**建司、***赔偿***工伤待遇236277.56元，其中包括：医疗费12027.56元；续医费2800元；误工费48000（240×200）；护理费27000元（150×180）；住院伙食补助费2280（57×40）元；一次性伤残补助金54000（600×9）元；一次性医疗补助金32351（5391.9×6）元；一次性就业补助金53919元（5391.9×10）；鉴定费2900元；旅差费1000元；2.本案的诉讼费由**建司、***承担。

一审法院认定事实：宜宾市兴安建筑工程有限责任公司成立于2000年4月17日，系从事房屋建筑工程、市政公用工程等建设项目的有限责任公司，2017年3月15日，公司名称变更为**建设集团有限公司。

2016年，**建司承建了四川宜宾三倒拐国家粮食储备库置换迁建工程项目，项目经理为李霞，项目技术负责人为罗迅。2017年6月底，***经人介绍到上述项目做木工工作，***负责***等人的管理和工资发放。2017年7月5日16时许，***在案涉工程项目工地摔伤，当即被案外人罗华和***送到宜宾骨科医院住院治疗。入院诊断：1.左胸第3-8、10、11肋骨骨折；2.L3左侧横突骨折；3.双下肺挫伤；4.双侧胸腔积液。***住院57天后，于2017年9月1日好转出院。出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1.自动出院，后果自负；2.院外继续治疗，避免再次外伤。伤后3月每月复查……伤后半年内避免重体力劳动及剧烈运动……。***为此支付门诊检查费2390元、住院医疗费9592.06元。

2017年9月7日，***委托四川临港司法鉴定所进行鉴定。同年9月11日，该所作出川临司鉴所[2017]临鉴字第889号《司法鉴定意见书》，意见为：1.参照《人体损伤致残程度分级》标准，***的受伤被鉴定为九级伤残；2.续医费需2800元；3.误工期约为240日，护理期约为180日（均自受伤之日开始计算）。***为此支付鉴定费2600元（伤残等级鉴定1000元、续医费鉴定800元、护理期、误工期鉴定800元）。

***以***、宜宾市翠屏区建设投资有限责任公司、四川兴安建设有限公司为被告于2017年底诉至四川省宜宾市翠屏区人民法院[案号：（2018）川1502民初77号；案由：提供劳务者受害责任纠纷]。诉讼中，四川省宜宾市翠屏区人民法院依法委托宜宾市劳动能力鉴定委员会对***的受伤进行鉴定。该委员会于2018年3月12日出具《委托鉴定专家意见书》，载明：参照2014年版《职工工伤劳动能力鉴定标准》，***的伤情根据5.9.2-24，符合伤残九级。2018年8月13日，四川省宜宾市翠屏区人民法院裁定准许***就该案的撤诉申请。

2018年10月，***再次以***、宜宾市兴安建筑工程有限责任公司为被告诉至四川省宜宾市翠屏区人民法院。同年10月30日，四川省宜宾市翠屏区人民法院作出（2018）川1502民初8262号民事裁定，准许***就该案的撤诉申请。

2019年3月，***向宜宾市劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，请求裁决其与**建司在2017年6月20日至2017年7月5日期间具有劳动关系。该仲裁委于2019年3月6日以***的仲裁请求超过法定时效，不符合受理条件为由，作出宜劳人仲不[2019]13号《不予受理案件通知书》。***随即以***、**建司为被告诉至一审法院，要求判如所请。

2019年7月19日，宜宾市劳动能力鉴定委员会向一审法院出具宜劳鉴更字[2019]182号劳动能力鉴定更正通知书，载明将原《委托鉴定专家意见书》中的“鉴定依据5.9.2-24”更正为“鉴定依据5.10.2-12和4.2”。

另查明，1.***系宜宾市叙州区凤仪乡人，其于2004年在凤仪乡××社区××号，自建门面和住房居住至今。***长期从事木工工作；2.***住院期间系由亲属护理；3.《工资表（木工班10月份）》上载有***、兰文亮、兰文金和郑学英等人身份证号码、工天、工资及银行卡号等基本信息，其中***工天19.5，工资为3500元。***在该工资表班组长处签字，项目负责人处有罗迅的签名；4.***称***垫付4000元，***称其垫付了7500元。

一审法院认为，双方的争议焦点为：1.***是否可以参照工伤保险待遇直接向法院提起诉讼？2、***工伤保险待遇如何计算？

针对焦点1，本案中，***陈述其系案涉工程的分包方，因***系无资质自然人，**建司系违法转包，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。参照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。综上，一审法院认定**建司承担***的工伤保险责任。

针对焦点2，***工伤保险待遇如何计算？对***工伤保险待遇损失金额，一审法院参照《工伤保险条例》相关规定，作以下认定：

（1）对***主张的续医费2800元，因有川临司鉴所[2017]临鉴字第889号《司法鉴定意见书》予以佐证，故一审法院依法予以支持；

（2）对***主张的医疗费12027.56元，一审法院根据***实际提供，经一审法院审核确认的证据支持为11982.06元（9592.06元+2390元）；

（3）对***主张的误工费（停工留薪期工资）48000元（240元/天×200天），因***常年从事木工，一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”的规定，参照2016年四川省建筑业平均工资标准（44151元/年）及停工留薪期200天（***在工作期间造成胸部受伤无法务工），支持停工留薪期工资为24192.32元（44151元/年÷365天×200天）；

（4）对***主张的护理费27000元（150元/天×180天），***主张的护理费标准过高，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，一审法院按四川省2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准（41430元/年）及住院期间57天，核定支持住院期间护理费为6469.89元（41430元/年÷365天×57天）；对超过住院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，以统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算，一审法院按2016年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准（41430元/年），参考四川临港司法鉴定所《司法鉴定意见书》护理期约为180日的鉴定意见，核定支持为4188.4元（41430元44151元/年÷365天×（180-57=123）天×30%），共计10658.29元（6469.89+4188.4）。

（5）对***主张的住院伙食补助费2280元（57天×40元/天）、差旅费1000元，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，一审法院酌情按12元/天的标准及57天的时限（住院57天），支持其住院伙食补助费为684元（12元/天×57天），支持交通和食宿费400元；

（6）对***主张的鉴定费2900元,因其仅提供了对伤残等级、续医费鉴定以及对护理期、误工期进行鉴定的票据，以上鉴定费共计2600元，故一审法院依法予以支持2600元。

（7）对***主张的一次性伤残补助金54000元，参照《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，因***未提交其工资的相应证据，一审法院按四川省2016年建筑业平均工资标准（44151元/年）及对应伤残等级补助金标准，核定支持为一次性伤残补助金33113.25元。

（8）对***主张的一次性医疗补助金32351元、一次性就业补助金53919元，参照《四川省工伤保险条例》第三十四条第二款“未参加工伤保险的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残……享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为……九级伤残6个月……；一次性伤残就业补助金标准为……九级伤残10个月”，一审法院按四川省2016年建筑业平均工资标准（44151元/年）及对应伤残等级补助金标准，核定支持为一次性工伤医疗补助金22075.5元（44151/12×6），一次性伤残就业补助金36792.5（44151/12×10）。

综上，一审法院确认***因工受伤所产生的工伤保险待遇损失为145297.92元（续医费2800元、医疗费11982.06元、停工留薪期工资24192.32元、护理费为10658.29元、住院伙食补助费684元、鉴定费2600元、交通和食宿费400元、一次性伤残补助金33113.25元，一次性工伤医疗补助金22075.5元，一次性伤残就业补助金36792.5元）。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**建司于判决生效之日起十日内赔偿***工伤保险待遇损失145297.92元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由**建司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理期间，本院依职权到宜宾市劳动人事争议仲裁委员会调取2019年3月***提交的仲裁申请书，其仲裁请求为“裁决***与**建司2017年6月20日至2017年7月5日具有劳动关系”。被上诉人***对该证据真实性无异议，上诉人**建司、被上诉人***未发表质证意见。本院对该证据予以采信。

二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”,本案案件事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

工伤保险待遇纠纷属于劳动争议范畴，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，当事人主张工伤保险待遇，理应受到劳动争议仲裁前置程序的约束。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，如果当事人提出的诉讼请求与讼争的劳动争议不具有不可分性，则人民法院不再继续审理该诉讼请求，应当直接告知当事人就该独立的诉讼请求向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，严格遵守仲裁前置程序。本案中，***提出的诉讼请求为判令***、**建司向其支付相应工伤保险待遇，根据本院调取的***向宜宾市劳动人事争议仲裁委员提交的仲裁申请书，其仲裁请求仅仅为确认劳动关系，并不包括支付工伤保险待遇。本院认为，确认劳动关系的请求与支付工伤保险待遇的请求，二者具有独立性，如果当事人在仲裁阶段只提出确认劳动关系的主张，诉讼阶段又诉请支付工伤保险待遇的，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条规定的可以合并审理的情形。因此，本案***诉请***、**建司支付工伤保险待遇的请求未经仲裁前置程序，又不属于诉讼请求与劳动争议具有不可分性可以合并审理的情形，人民法院不应当受理。

同时，根据《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，劳动行政部门依法作出工伤认定是主张工伤赔偿的前置程序，本案中,***受伤后没有经过劳动行政部门的工伤认定,其直接起诉要求享受工伤保险待遇,不符合法定程序。

综上，***请求**建司支付工伤保险待遇,未经过工伤认定和劳动仲裁,其起诉不符合受理条件,现受理后应当驳回起诉。

需要特别指出的是，本案中，***向**建司、***主张赔偿，存在工伤保险责任和提供劳务者受害的侵权赔偿责任请求权竞合的情形。***有权根据两种请求权在权利请求程序性规范、举证责任分配、鉴定标准、赔偿项目、归责原则等诸多方面不同的要求，结合自身情况，选择对自己最有利的请求权路径维护自己的合法权益。如果***在工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁等前置程序方面遇到困难，工伤保险待遇请求权的实现客观上已经非常困难，参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》第四十条“劳动者因工受伤非因自身原因导致工伤认定超过法定时效，劳动者或其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，应向劳动者释明。劳动者变更诉讼请求用人单位承担普通人身损害赔偿责任的，人民法院应予以支持”的精神，***可以及时选择以提供劳务者受害责任纠纷为案由径行向人民法院起诉，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，要求**建司、***赔偿各项损失。

综上所述，上诉人**建司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条、《工伤保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2020)川1502民初2381号民事判决；

三、驳回***的起诉。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　王　春

审 判 员　　陈志彬

审 判 员　　翟旭玫

二〇二一年五月十八日

法官助理　　贾琳玲

书 记 员　　李　雪