某某、雷旭山提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤02民终198号

上诉人（原审原告）：***，男，l969年11月20日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

委托诉讼代理人：张雪华，广东天行健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫卫华，广东天行健律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷旭山，男，1964年4月11日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。

被上诉人（原审被告）：深圳市岩土综合勘察设计有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：王曙光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李文勇，广东金韶律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：恒大地产集团韶关有限公司。住所地：广东省韶关市武江区。

法定代表人：吉兴顺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张棉，该公司职员。

委托诉讼代理人：翟帆，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人雷旭山、深圳市岩土综合勘察设计有限公司（以下简称深圳岩土公司）、恒大地产集团韶关有限公司（以下简称恒大韶关公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张雪华、莫卫华、被上诉人雷旭山、深圳岩土公司的委托诉讼代理人李文勇、恒大韶关公司的委托诉讼代理人翟帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判由雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司共同对***的损失承担全部赔偿责任；2.诉讼费由雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司负担。事实和理由：一、一审判决认定***承担70％的责任严重不公。1.***只是一个普通的钻探工人，受雇主雇请从事钻探工作。操作重型机械设备特别是钻探设备，本身具有一定的危险性，雇主享受了雇员为其带来的利益，却要雇员自己来承担工作中受伤的风险，是极不公平的。2.一审判决认定***违规操作缺乏依据，但并未查明***需要遵守什么操作规程就直接认定其违规。从一审庭审查明的事实可知，雷旭山以及深圳岩土公司从未组织过工人进行安全操作规程的培训，也从未告知过工人要遵守哪些操作规程，施工现场更未张贴任何操作规程。3.***之所以受伤，是因为操作钻探设备，其在设备上所实施的所有行为均是为了完成雇主所交办的雇佣活动。即使其存在用手拧动螺丝的行为，也是为了确保设备的正常运转。在设备完全正常的情况下，是不存在要对设备螺丝进行操作的。由此可知，雇主提供给***操作的设备本身就存在问题，存在严重的安全隐患。***在整个事故中不具有任何过错，一审判决认定***在事故中负主要责任，严重不公。二、一审判决适用法律错误。***从事的是受《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国安全生产法》所管辖的建筑勘探活动，而且是依法应当由具备勘探资质的单位去实施的建筑活动，并不是雇主雷旭山的个人事务，***和雷旭山二人之间并不属于简单的劳务关系，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定不当。一审判决只适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的后半段，却未适用前半段。恒大公司作为发包人，应当知道深圳岩土公司将钻探业务分包给不具有资质的个人，而且对工地的安全严重缺乏管理，应当对本次事故承担法律责任，但一审判决却免除恒大韶关公司的责任，判决不公。三、一审判决认定损失过低。***的诉讼请求均有法律依据，一审判决对***的误工费、护理费、营养费、伙食费等多项费用的计算明显过低。而且雷旭山至今还拖欠***工资18000元，除了医疗费用和治疗、鉴定开支外，并没有支付分文赔偿款给***，可一审法院却从***的赔偿款诉请中进行抵扣。

雷旭山辩称，对一审判决没有意见，拖欠***的工资不是事实。

深圳岩土公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***的上诉没有事实和法律依据，***仅是打杂的工人，却擅自开钻机，违反操作规则，存在严重过错，请求二审法院驳回***的上诉请求。

恒大韶关公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司共同赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、假肢安装和维修保养费用、交通费、精神损害抚慰金等合计583706.7元。2.诉讼费由雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司负担。

一审法院认定事实:***受雷旭山的雇请在韶关市“恒大城”项目工地从事钻探施工工作。2016年10月26日下午4时许，***在进行钻探作业时，在钻机器运转时候为拧紧钻探设备上的螺丝，右小腿不小心被卷入钻机高压管。随后***被送往粤北第二人民医院急诊治疗，因伤情严重，后又转至粤北人民医院行右小腿残端修整术，经诊断为：右小腿下段不完全离断伤；右踝部毁损伤；右胫腓骨骨折；右小腿下段皮肤挫裂伤。***为此住院治疗17天，住院期间，雷旭山的妻子负责***的伙食以及护理。出院医嘱：1、门诊随诊，加强右下肢功能锻炼；2、住院期间陪护一人；3、建议全休1个月。

2017年3月21日，***自行委托粤北人民医院法医临床司法鉴定所对其伤病关系和伤残等级进行鉴定，该所于2017年3月30日作出粤北司鉴所[2017]临鉴字第026号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为***右小腿损伤与本次工作中不慎被机器绞伤存在直接因果关系，现右小腿中段以远缺如，构成六级伤残。***为此支出鉴定费2000元。2017年5月4日，***自行委托株洲市佳满司法鉴定所对其假肢装配费用进行鉴定，该所于2017年5月10日作出株洲市佳满司法鉴定所[2017]假鉴字第18号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为***因机器绞伤致右小腿截肢，适宜配置普通适用型的骨骼式钛合金万向踝脚小腿假肢，其假肢安装和维修保养费用合计金额为121500元。***为此支出鉴定费2200元。一审庭审中雷旭山、深圳岩土公司虽对上述两份鉴定意见书提出异议，但经法庭释明均表示不需要申请重新鉴定。

另查明，恒大韶关公司将涉案“恒大城”钻探工程发包给深圳岩土公司，之后深圳岩土公司与雷旭山口头约定将部分钻探工程由雷旭山自带钻探机器进场施工，工程款按工程进度结算。雷旭山承接上述工程后，于2016年10月份聘请了***进行工作，***的具体工作内容为协助证人廖金勇做副手，平时钻探机器均由廖金勇负责启动运转，工作时间可由***自主决定，工资则按钻探的米数结算。另外，***并未取得钻探资质，在本次事故发生之前亦未启动运转过钻探机器；雷旭山未取得钻探资质；深圳岩土公司具有工程勘察综合类甲级资质。***与雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司协商未果，遂起诉至一审法院，要求雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司共同赔偿其各项损失共计583706.7元[包括1、医疗费6863.7元；2、误工费30030元（195元/天×154天）；3、护理费3570元（210元/天×17天）；4、营养费8000元；5、精神损害抚慰金25000元；6、交通费6000元；7、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；8、残疾赔偿金376843元（37684.3元/年×20年×50%）；9、假肢安装和维护费用121500元；10、鉴定费4200元（其中伤残2000元、假肢2200元）]。

再查明，本次事故发生后，雷旭山已经支付26623.7元（包括***在粤北第二人民医院的医疗费160元，该160元***于本案中未主张）。雷旭山在平安养老保险股份有限公司广东分公司为***投保了团体人身保险，投保人为武江区兴意钻机配件经营部，被投保人为包括***在内的15人，事故发生后，该保险公司已向***理赔106688.24元。

一审法院认为：本案的争议焦点为各方当事人之间构成何种关系以及雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司是否应承担赔偿责任。

恒大韶关公司将涉案“恒大城”钻探工程发包给深圳岩土公司，双方之间应构成承包关系。深圳岩土公司与雷旭山口头约定将部分钻探工程由雷旭山自带钻探机器进场施工，并根据工程量结算工程款，双方之间应构成分包关系。至于深圳岩土公司提出其与雷旭山之间是临时雇佣关系的主张，但是从双方约定的工作内容、工作方式，并结合雷旭山承包工程后又聘请了他人进行作业来看，并不符合雇佣关系的内涵，故对于深圳岩土公司的上述主张，一审法院不予采信。***受雷旭山聘请从事勘探工作，并由雷旭山负责安排工作、发放劳动报酬，同时，***的工作时间可根据其个人意愿自主决定，故双方之间形成劳务关系。

至于各方当事人应承担的赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，***和雷旭山之间的责任划分应根据各自的过错比例确定。***作为完全民事行为能力人，且从事钻探工作多年，应当清楚在钻探机器运转时不得随意伸手去拧动螺丝等，在作业时应当预见其行为会引起的风险，尽可能谨慎作业。***的违规操作，是导致本次事故发生的主要原因，***应对自身的损害结果承担70%责任。雷旭山作为接受劳务一方，应做好岗前培训工作，监督施工人员做好安全保护措施，因此，一审法院确定雷旭山对***的损害结果承担30%责任。深圳岩土公司明知雷旭山没有工程勘察的相关资质，仍将工程分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，深圳岩土公司应对雷旭山应承担的责任承担连带赔偿责任。恒大韶关公司将工程发包给具有工程勘察资质的深圳岩土公司，属于合法的发包，因此对***的损害结果不需承担赔偿责任。

***因本次事故造成的损失，一审法院核定如下：

1、医疗费。***主张医疗费6863.7元，但并未提供医疗费发票，因此对***主张医疗费6863.7元不予支持。

2、误工费。误工时间应根据医疗机构出具的证明确定，***住院17天，出院医嘱载明全休一个月，***的误工时间为47天（17天+30天）；对于误工费的计算标准，***没有提供证据证明其收入情况，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工年平均工资标准（建筑业）计算误工费，***的误工费应为7953.18元（60918元/年÷12月/年÷30天/月×47天）。3、护理费。出院医嘱虽记载住院期间陪护1人，但***亦认可住院期间由雷旭山妻子负责其护理工作，因此，对***主张护理费的诉讼请求，一审法院不予支持。

4、营养费。出院医嘱并未载明***确需加强营养，因此，对***主张营养费的诉讼请求，一审法院不予支持。

5、精神损害抚慰金。***因本次事故造成右小腿中段以远缺如，构成六级伤残，必将在以后的生活和工作中面临诸多不便，遭受精神痛苦，对***主张精神损害抚慰金25000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。

6、交通费。结合***的伤情以及就医地点，***亲属及***往返治疗确需产生一定的交通费，一审法院酌定交通费为3000元。

7、住院伙食补助费。***确认住院期间由雷旭山妻子负责其饮食，因此，对***主张住院伙食补助费的诉讼请求，一审法院不予支持。

8、残疾赔偿金。***因本次事故经粤北人民医院法医临床司法鉴定所认定其构成六级伤残，雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司虽对鉴定意见有异议，但不申请重新鉴定，故一审法院对于***因本次事故构成六级伤残的鉴定结论予以采信。***虽为农业户口，但其提供了《租赁合同》以及其所在的湘潭县杨嘉桥镇三湘村民委员会出具的《证明》，证明其生活居住在韶关，长期从事勘探工作，一审法院对此予以采信，故***主张残疾赔偿金按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中2016年中全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年(一般地区)计算，一审法院予以支持。故***的残疾赔偿金为376843元（37684.3元/年×20年×50%）。

9、残疾辅助器具费用。株洲市佳满司法鉴定所认为***因机器绞伤致右小腿截肢，适宜配置普通适用型的骨骼式钛合金万向踝脚小腿假肢，其假肢安装和维修保养费用合计金额为121500元，雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司虽对鉴定意见有异议，但不申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定结论予以采信。对***主张的假肢安装及维护费用121500元的诉讼请求，一审法院予以支持。

10、鉴定费。***因本次事故受到的伤害进行了两次鉴定，共支出鉴定费4200元，有相应的鉴定费发票佐证，一审法院予以确认。

综上，***以上损失合计为538496.18元。雷旭山按应承担的责任比例支付的赔偿款为161548.85元（538496.18元×30%），扣减已支付的26463.7元（扣除***没有主张的粤北第二人民医院的医疗费160元），尚应支付135085.15元。深圳岩土公司对雷旭山上述应承担的赔偿款承担连带赔偿责任。至于雷旭山、深圳岩土公司提出已为***购买了团体人身保险，***为此已获得保险理赔款106688.24元应予以抵扣的抗辩主张。因该保险的投保人为武江区兴意钻机配件经营部，保险受益人为***，***依法享有保险请求权，***获得理赔是基于其与保险公司的保险合同关系，故并不能以此免除赔偿义务人的赔偿责任。同时，雷旭山、深圳岩土公司为***投保团体人身险，应视为一种员工福利，不能作为转嫁赔偿风险的手段，对于雷旭山、深圳岩土公司的抗辩，一审法院不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条之规定，于2017年9月28日作出（2017）粤0203民初1249号民事判决：一、雷旭山应于判决发生法律效力之日起十日内支付人身损害赔偿款135085.15元给***；二、深圳市岩土综合勘察设计有限公司对雷旭山上述给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9637.07元，由***负担6635.37元，雷旭山负担3001.7元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了：1.署名为尹时以、杨家庚分别于2017年10月15日、10月16日出具的《事故经过》及二人持《事故经过》所拍的照片，拟证明见证人所见情况及对事故的陈述；2.***代理人莫卫华对尹时以、杨家庚所作的调查笔录，拟证明***从事钻探机行业情况及雷旭山、深圳岩土公司未对***进行安全培训；3.手机照片，拟证明事发经过；4.《建筑施工安全技术统一规范》，拟证明雷旭山、深圳岩土公司和恒大韶关公司未依照该标准为事故发生工地的钻探作业提供相关安全技术规划、施工安全技术分析、施工安全技术控制（必要培训），该对涉案事故的结果承担相应的民事责任。雷旭山的质证意见为：1.两个见证人虽然与***是在同一个工地干活，但不是和***一起干活，他们是事后才知道的；2.***已从事钻探十多年，雷旭山有跟***讲钻探培训的事情；3.手机照片是反映涉案工地的照片，但是在事后才拍摄的；4.施工队有配备设备给钻探人员，发放了水鞋、安全帽和手套，但没有进行专门培训，因为操作的是小型机器。深圳岩土公司的质证意见为：1.对事故经过的真实性、合法性、关联性有异议，照片是事后拍摄的，见证人并未到庭接受质询，无法证明案发时的客观事实；2.接受调查的人员与***不在同一机组，且未出庭接受质证，不能证明客观事实；3.照片仅证明***发生了事故，但无法证明发生事故的具体原因。4.对建筑施工安全技术统一规范的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明深圳岩土公司违反了相关的安全措施，***作为雷旭山聘请的打杂的工人，没有钻探开机资格，事故是其擅自违规造成的。恒大韶关公司的质证意见与深圳岩土公司的一致。对***提交的上述材料，本院分析认为：1.《事故经过》及手机照片只能反映涉案事故的发生及涉案工地的情况，无法证明事故发生的原因；2.调查笔录反映***在无操作证的情况下曾操作钻探机，***出事时机长廖金勇在离钻探机几米远的地上记录钻探报表，雷旭山没有对尹时以、杨家庚进行开钻探机的培训，但有口头提醒要注意安全。3.根据《建筑施工安全技术统一规范》的精神，***作为雷旭山聘请的打杂的工人，虽然没有钻探开机资格，其亦应受到培训，但雷旭山和深圳岩土公司提交的《钻探技术交底文件》却没有***的签名。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对***上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据***的上诉意见和雷旭山、深圳岩土公司、恒大韶关公司的答辩，本案争议焦点是：一、一审判决认定***承担70%的责任是否适当；二、恒大韶关公司是否需要承担责任；三、一审判决认定的***的损失是否适当；四、雷旭山和深圳岩土公司应承担的损失赔偿为多少。

一、关于一审判决认定***承担70%的责任是否适当的问题。首先，***、雷旭山、深圳岩土公司均认可***负责给钻探工打下手，搬运及捡拾物品。***作为一名从事钻探工作的工人，应接受相关的岗前培训，雷旭山虽然有口头提醒***注意安全，却未对其进行培训，《钻探技术交底文件》也没有***的签名，雷旭山作为雇主，却没有履行培训雇员的义务，未尽到责任。其次，***称钻探设备有安全隐患，虽然未提交证据证明，但雷旭山和深圳岩土公司在一审答辩时承认钻机高压管与钻机主动钻杆连接处活动开关失灵，且失灵后钻机没有配备安全保护插销，是涉案事故发生的诱因，因此，雷旭山也未确保钻探设备在使用前已进行安全检查。据此，雷旭山应承担70%的法律责任。深圳岩土公司明知雷旭山没有工程勘察的相关资质钻探发包给雷旭山，应当与雷旭山承担连带赔偿责任。***作为成年人，在钻探机器运转时伸手拧动螺丝，其亦应对自己的过错承担30%的法律责任。***认为其在涉案事故中不具有任何过错的理由不成立，但一审法院以***从事钻探工作多年，应当清楚在钻探机器运转时不得随意伸手去拧动螺丝为由认定***应承担70%的责任不当，本院予以纠正。

二、关于恒大韶关公司是否需要承担责任的问题。恒大韶关公司作为发包人，其将工程发包给具有工程勘察资质的深圳岩土公司，属于合法发包。***认为恒大韶关公司应当知道深圳岩土公司将钻探业务分包给不具有资质的个人，但未提交证据予以证明。***主张恒大韶关公司应对涉案事故承担法律责任的理由不成立，本院不予采纳。

三、关于一审判决认定的***的损失是否适当的问题。***未提交证据证明其收入情况，一审法院参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工年平均工资标准（建筑业），作为***误工费的计算标准并无不当。***住院期间，系由雷旭山的妻子负责护理工作和饮食，因此，***主张护理费和住院伙食补助费的理由不成立，一审法院不予支持有事实依据。而关于营养费问题，***的出院医嘱未载明***需加强营养，一审法院对***主张营养费的诉讼请求不予支持并无不当。因此，本院对一审判决认定的***的损失费予以认同。

四、关于雷旭山和深圳岩土公司应承担的损失赔偿为多少的问题。经一审法院核算，***的各项损失合计为538496.18元，雷旭山承担70%的法律责任，其应支付的赔偿款为376947.32元，扣减已支付的26463.7元，还应支付350483元（取整）。深圳岩土公司应对350483元承担连带赔偿责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1249号民事判决第三项；

二、变更韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1249号民事判决第一项为：雷旭山应于本判决发生法律效力之日起十日内支付人身损害赔偿款350483元给***；

三、变更韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1249号民事判决第二项为：深圳市岩土综合勘察设计有限公司对雷旭山上述给付义务承担连带赔偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9637元，由***负担3373元，雷旭山和深圳市岩土综合勘察设计有限公司负担6264元。***已向一审法院交纳9637元，一审法院应退回6264元给***，雷旭山和深圳市岩土综合勘察设计有限公司应向一审法院交纳6264元。

二审案件受理费9637.07元，由***负担3373.07元，雷旭山和深圳市岩土综合勘察设计有限公司负担6264元。***已向本院交纳9637.07元，本院退回6264元给***，雷旭山和深圳市岩土综合勘察设计有限公司应向本院交纳6264元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈俊东

审判员　　李　罡

审判员　　黄颖红

二〇一八年五月十六日

书记员　　李　娟