江苏融科智地房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏02民终191号

上诉人（原审被告）：江苏融科智地房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖街道周新中路193号，实际经营地江苏省无锡市经开区玉兰西花园58号融创新天地2楼。

法定代表人：金毅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐雪强、陈赵君，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月5日生，汉族，户籍地浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：浦新丹，江苏法舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高学文，江苏法舟（上海）律师事务所律师。

原审第三人：湖北中地建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区玉贤镇车岭村皇家嘴49号。

法定代表人:胡杨敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭士露，北京大成（武汉）律师事务所律师。

上诉人江苏融科智地房地产开发有限公司（以下简称融科公司）因与被上诉人***、原审第三人湖北中地建筑工程有限公司（以下简称中地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2021)苏0211民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

融科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.***与中地公司之间系内部承包关系，无权向其公司主张工程款。2.一审认定其公司明知***挂靠在中地公司施工，没有事实依据。3.根据其公司与中地公司、合肥市国正科技小额贷款有限公司（以下简称国正小贷公司）签订的协议，已经变更了涉案工程款的支付方式和时间。

***辩称，根据融科公司、中地公司、***等人之间签订的多份“以房抵工程款的协议”内容，融科公司明知其挂靠在中地公司施工，其有权向融科公司主张工程款，一审判决并无不当，请求二审法院维持原判。

中地公司述称，1.涉案工程项目总承包合同签订主体是中地公司，***仅是项目经理；2.中地公司已经破产，***应就其项目工程款向中地公司申报债权，不能个别清偿。据此，请求二审法院依法判决。

***向一审法院提出诉讼请求：判令融科公司立即支付工程款13819115元，并赔偿逾期付款利息损失（以13819115元为基数，自2021年1月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2016年4月10日，中地公司（原名称为湖北中地鼎天建筑工程有限公司，后变更为中地公司）与融科公司签订《江苏融科69号地块BCD块项目D-2#附属商业施工总承包工程合同》，约定融科公司将附属商业工程发包给中地公司施工，工期为2016年4月5日至2016年5月30日；合同暂定总价2500179.44元（单价包干），付款方式为验收合格付至暂定总价的70%，结算后付至结算价款的95%，结算价款的5%作为质保金于保修期满二年后支付。

2016年8月，中地公司与融科公司签订《江苏融科69号地块C块项目施工总承包工程合同》，约定融科公司将C块工程发包给中地公司施工，开工日期以施工许可证的取得日期为准，竣工验收并办理完备案日期2018年9月30日，首次验房交付日期2018年10月30日；合同暂定总价197877174元（单价包干），付款方式为验收合格付至预算价的85%，结算后付至结算价款的95%，结算价款的5%作为质保金，于保修期满二年后扣减20万元支付剩余质保金，保修期满五年退20万元，保修期从完成首批业主交房起计。

2016年9月26日，中地公司与***签订《项目管理目标责任书》，约定由***作为落实C块工程施工合同的责任主体，由***按中地公司要求组建项目部，全面负责本项目的组织实施；合同工期28个月，开工日期以施工许可证的取得日期为准，竣工日期2018年9月30日；合同造价197877174元，项目结算总价扣除上缴费用、相关税费和罚款外，利润由***分配，亏损由***赔偿，***上缴费用不低于结算总价的3%，该费用不包含应向国家交纳的税费和相关费用，项目垫资由***自筹；中地公司收到建设单位支付的工程款后，按工程款的5.5%预扣（含上缴费用3%管理费、企业所得税2%、质量管理基金0.2%、安全管理基金0.2%和工会经费0.1%等相关费用），增值税及其附加税、个人所得税等税费由***按月承担。

附属商业工程于2016年9月15日竣工，9月20日验收。C块工程于2018年12月5日竣工，12月10日验收合格。附属商业工程结算金额为3222940元，C块工程结算金额为263097966元。融科公司已支付附属商业工程款3061793元，余161147元未付，已支付C块工程款249439998元，余13657968元未付。关于剩余工程款的支付时间，***称附属商业工程是2016年9月20日竣工验收，应于二年保修期满即2018年9月19日付清余款，C块工程质保期从2019年1月1日起算，至2020年12月31日扣除20万元付清余款，因融科公司违约，故该20万元应当一并付清。融科公司表示20万元质保金还未到期。

诉讼中，***称其是挂靠中地公司承包案涉工程，附属商业工程是C块工程的售楼处，两份总承包合同是关联的，***为证明其系实际施工人的事实，进一步提供以下证据：

证据1.电子邮件12封，证明***的成本负责人明某与融科公司成本负责人倪宏晓商谈Ｃ块工程和附属商业工程招投标前期事宜。

证据2.江苏省建筑企业信用管理手册、月付款申请表97张、工资发放表17张、徐某银行流水、***与陈桂芳结婚证，证明案涉工程的项目管理人员并非中地公司备案的项目管理人员，实际是***的员工。

证据3.《关于夏国庆向***借款18万元相关事宜的解释说明》、***和陈桂芳的银行流水、无锡市管处项目参加工伤保险核定表、江苏省社会保险费结算，证明***自筹资金垫付工程前期建设资金。

证据4.Ｃ块工程施工阶段时间表4张，证明***的项目经理徐某与融科公司及监理单位确认案涉工程的施工度。

证据5.施工班组承包协议及付款凭证、班组结算单，证明案涉工程劳务由***组织实施，并由***负责结算。

证据6.设计变更、现场签证完工确认单、设计变更、现场签证指令单、现场工程量签证表等、Ｃ块工程会议纪要，证明徐某签署施工合同签证，融科公司明知***系实际施工人，徐某等代表中地公司参加工程例会。

证据7.***与咨询公司史经理的微信聊天记录、《江苏融科69号地块Ｃ块项目总承包工程施工合同结算审核表》，证明明某与融科公司委托的咨询公司对接工程量审定、项目结算等事宜。

证据8.证人许某到庭作证称，我是中地公司的财务总监，Ｂ区工程是中地公司承包的，前期由另外一个项目经理负责施工，由于资金问题无法继续做下去，当时***在中地公司的其他项目挂靠施工，中地公司就将Ｂ区工程交给***施工，该工程***是自筹资金，中地公司收取***工程款3%的管理费，税费由***承担；因***做Ｂ区工程时与融科公司熟悉了，融科公司就将Ｃ块工程交给***施工，***找到中地公司进行挂靠，中地公司在该工程中没有施工工人以及管理，中地公司只收取***工程款3%的管理费，税费由***承担；Ｂ区和Ｃ块工程***与中地公司签订过目标管理责任书。

证人明某到庭作证称，我是***的员工，Ｂ区和Ｃ块工程是***实际施工的，没有其他人参与施工，***是直接与融科公司进行结算，这两个项目的成本造价是我做的，Ｂ区工程***前期没有参与，前期是另外一个项目经理准备做的，但还没有施工就退出了，中地公司找到***，由***施工，Ｃ块工程以及附属商业工程是***与融科公司谈好造价后，***挂靠中地公司承包的，我参与了Ｃ块工程投标中的造价工作。

证人徐某到庭作证称，我是***的员工，是Ｂ区和Ｃ块工程的项目经理，这两个项目***是挂靠中地公司施工，资金由***出资，***直接与融科公司结算，中地公司只收取管理费和税费等费用，施工和工人都是我帮***负责管理的。

融科公司质证认为：证据1的邮件真实性认可，但明某是中地公司员工，不能证明是***的员工；证据2管理手册真实性认可，但不能证明谁参与了实际管理，并且建设工程是庞大工程，不能根据签字认定参与管理，月付款申请表和工资发放表与融科公司无关，银行流水仅显示转账记录，不能证明工资和劳动关系，并且陈桂芳与中地公司实际控制人陈国栋系亲属关系，据此可以认定工资系中地公司发放，***也是中地公司内部员工，而非实际施工人；证据3借款说明与本案无关，银行流水不能证明款项用途；证据4不能证明徐某是***员工；证据5承包协议加盖的是中地公司项目部印章，明某、徐某是代表中地公司进行结算，付款是在承包协议之前，且金额与结算不符，故付款与承包协议无关；证据6徐某是中地公司员工，不是***员工；证据7真实性认可，证明目的不认可；证据8，从融科公司与中地公司往来的投标文件等材料中，可以知晓***、徐某、明某均为中地公司员工，融科公司也一直视该三人代表中地公司实施工程管理工作，***与中地公司之间是公司内部行为，***并非实际施工人。

中地公司质证认为：对***提供的证据真实性无异议，但不能证明案涉工程的实际管理人员是***的员工；对三名证人的证言真实性无异议，但即便***是实际施工人，项目施工合同的责任主体方为中地公司，在中地公司进入破产程序后不能进行个别清偿。

融科公司提供69号地块ＢＣ块项目施工总承包工程投标文件，文件中的项目主要管理人员配备表、企业员工社保凭证、项目总简历表以及中地公司与***签署的劳动合同书，证明***、徐某、明某均为中地公司员工。***质证称：***、徐某、明某并非中地公司员工，2016年至今都没有在中地公司缴纳过社保，劳动合同经***本人核实，合同中***名字不是其本人所签；***表示融科公司在合肥市中级人民法院审理的案件中，陈述称其系案涉工程的实际施工人，而在本案中对此又予以否认，属于虚假陈述。

本案争议焦点为：***与中地公司之间是否是挂靠关系，***是否有权要求融科公司支付工程款以及相应利息，***对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。

一审法院认为：附属商业工程和C块工程的总承包合同虽然是由中地公司与融科公司签订，但三名证人到庭均称C块工程和附属商业工程系***挂靠中地公司承包施工，根据《项目管理目标责任书》约定的内容来看，施工组织以及员工安排全部是由***负责，工程资金也是由***筹集，中地公司仅收取管理费，对此***提供了大量证据予以证明，而中地公司以及融科公司并无直接证据证明中地公司施工的事实。因此，根据证人证言以及书面证据，可以认定C块工程以及该工程的附属商业工程系***挂靠中地公司承包施工，并且融科公司在发包时就应当知道该挂靠行为，故附属商业工程和C块工程总承包合同直接约束***与融科公司。因***个人并无相应建设工程施工资质，故案涉两份总承包合同及以《项目管理目标责任书》违反法律强制性规定而无效，但附属商业工程和C块工程均已竣工验收合格，***有权就其实际施工的工程参照合同以及结算书向融科公司主张工程款。

关于中地公司与融科公司提出个别清偿的抗辩意见，因中地公司与***在《项目管理目标责任书》中明确约定，中地公司收到建设单位支付的工程款后，扣除相应管理费等费用支付给***，故除管理费以外的案涉工程款并非属于中地公司所有；并且依据前述分析，***有权向融科公司主张案涉工程款，即融科公司应向***直接支付工程款，并非是中地公司向***清偿债务，不构成企业破产法所禁止的个别清偿，因此中地公司与融科公司提出的该项抗辩意见缺乏依据，不予支持。附属商业工程和C块工程的剩余工程款金额分别为161147元、13657968元，合计13819115元。关于剩余工程款的支付时间，附属商业工程是2016年9月20日竣工验收，余款应于二年保修期满即2018年9月20日付清，C块工程于2018年12月10日验收合格，余款扣除20万元应于二年保修期满即2020年12月10日付清，剩余20万元应于五年保修期满即2023年12月10日支付。因此，除C块工程的20万元外，其余款项均已到付款期限，所以***要求融科公司向其付款，并自愿从2021年1月1日起计算逾期付款利息，予以支持。

综上，扣除20万元质保金，融科公司应向***支付工程款13619115元，以及该款自2021年1月1日起按贷款市场报价利率计算的利息。因本案认定由融科公司向***直接支付案涉工程款，故中地公司与***之间的管理费问题，双方可另行处理。因案涉工程系***挂靠中地公司承包施工，并非是与融科公司订立合法的承包合同所承包，故***作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、融科公司于判决生效后立即向***支付工程款13619115元，以及该款逾期付款利息（自2021年1月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费104715元，诉讼保全费5000元，共计109715元，由***负担1588元，融科公司负担108127元。

二审经审理，对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，国正小贷公司于2021年4月向安徽省合肥市中级人民法院起诉，请求判令融科公司因违约给其公司造成的损失5933万元。安徽省合肥市中级人民法院于2021年9月7日作出（2021）皖01民初1023号民事判决。该判决书查明：湖北中地建筑工程有限公司合肥分公司（以下简称中地建筑合肥分公司）与武汉润土园林景观工程有限公司合肥分公司（以下简称润土公司）分别向国正小贷公司借款。后融科公司与国正小贷公司签订协议，该协议约定：融科公司充分知悉中地建筑合肥分公司、润土园林合肥分公司向国正小贷公司借款的事实；截至2018年12月18日，融科公司应付给中地建筑公司工程款5933万元；中地建筑合肥分公司及润土园林合肥分公司向国正小贷公司申请放款前，融科公司向国正小贷公司出具《应收账款确认函》，作为中地建筑合肥分公司及润土园林合肥分公司向国正小贷公司申请放款的必要条件；融科公司在本协议签订之日至收到国正小贷公司与中地建筑合肥分公司及润土园林合肥分公司贷款结清的书面通知之前，融科公司只有在收到国正小贷公司出具的付款通知书后，方可向中地建筑公司支付前述付款通知书约定金额的工程款至指定接收账户。该院认为，在案涉贷款尚未结清的情况下，融科公司应当将其确认的尚欠工程款支付至协议指定账户，但融科公司未按照协议内容履行，未将尚欠工程款支付至指定账户，而是将约5100万元工程款支付至其他账户，明显违反了协议约定；其对违约行为给债权人国正小贷公司造成的损失，应承担补充赔偿责任。融科公司在庭审中陈述其已向其他账户支付工程款约5100万元，该陈述应视为融科公司的自认，应由其承担不利后果，该院确定融科公司应当在5100万元范围内对案涉两笔借款未获清偿的部分承担赔偿责任。据此判决：一、对(2020)皖01民初2387号民事判决确定的债务的不能清偿部分、(2020)皖01民初2388号民事判决确定的债务的不能清偿部分，合计由江苏融科智地房地产开发有限公司在5100万元范围内向合肥市国正科技小额贷款有限公司承担赔偿责任；二、驳回合肥市国正科技小额贷款有限公司的其他诉讼请求。融科公司不服该判决，已提起上诉。

本院认为，结合***与中地公司签订的《项目管理目标责任书》以及其垫资，组织施工，收取款项等事实来看，可以确认***系挂靠中地公司承接施工涉案工程。从***承接B块工程到承接本案C块工程的协商过程以及各方签订的多份以房抵工程款协议等事实来看，融科公司对***挂靠中地公司的事实应当知晓，故***与融科公司之间形成了事实上的施工合同关系，融科公司应当向***承担付款义务。鉴于融科公司对欠付的工程款金额13619115元并无异议，故一审法院判令融科公司向***支付相应工程款并无不当。

关于融科公司有无与中地公司约定变更付款方式问题，本院认为，虽然融科公司与国正小贷公司签订了协议书，但是融科公司并未按照协议书约定履行，而是违反了协议约定的付款内容。据此，安徽省合肥市中级人民法院依法判决融科公司在已付工程款范围内承担违约责任，未支持国正小贷公司的其他诉讼请求。故本案判决与（2021）皖01民初1023号民事判决并无冲突之处，（2021）皖01民初1023号民事判决并不影响本案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费108127元，由融科公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　张朴田

审判员　孙　宏

二〇二二年三月二日

书记员　曹　蕾