镇江市金川金属电镀材料有限责任公司、江苏企科翰建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏11民终3385号

上诉人（原审被告）：镇江市金川金属电镀材料有限责任公司，住所地镇江市丁卯桥路298号。

法定代表人：纪忠杰，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：江苏企科翰建设有限公司,住所地镇江市京口区焦东雨水泵站东北侧临江。

法定代表人：姚宝芳，该公司总经理。

原审第三人：张义龙，男，1970年3月15日生，汉族，初中文化，住镇江市。

原审第三人：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地宿迁市宿城区众安建设大厦4楼406室。

诉讼代表人：宿迁市建设工程（集团）有限公司破产管理人。

上诉人镇江市金川金属电镀材料有限责任公司（以下简称金川公司）与被上诉人江苏企科翰建设有限公司（以下简称企科翰公司）及原审第三人张义龙、宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁公司）建设工程施工合同纠纷一案，镇江经济开发区人民法院作出（2019）1191民初1120号民事判决，本院以（2021）苏11民终3385号民事裁定发回重审，镇江经济开发区人民法院作出（2021）苏1191民初306号民事裁定，金川公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

金川公司上诉请求：一审查明的部分事实不清，应予更正或删除。事实与理由：1、一审认定“两份投标书均加盖了宿迁公司公章。”的事实存在争议，在程序处理过程中直接认定，实为不妥。2、一审认定“第三人张义龙组织人员、投入资金等于2015年9月10日对案涉工程开始施工。”的事实存在争议，不应直接认定。上诉人对第三人张义龙的法律地位提出了否定性意见。3、第三人张义龙申请对案涉工程造价进行司法鉴定不符合客观情况；“金川公司对该鉴定结论仍有异议，其中认为案涉工程老基础拆除部分的价款已结算”表述不客观、不全面，同时以鉴定代审理，违反鉴定相关程序规定。综上，本案一审系基于主体不适格作出程序性裁定，不应当就上述具争议的核心上述作出直接认定。

企科翰公司向一审法院起诉请求：1、判令金川公司支付工程款619909.45元及利息损失（自2018年3月1日至实际给付之日止，以619909.45元为基数，按照年息6%计算）；2、本案的诉讼费、鉴定费由金川公司承担。

2014年11月16日，金川公司出具了一份案涉金川公司厂房的工程总说明。2014年12月1日，宿迁公司根据总说明要求编制了一份厂房水电投标总价书，投标总价为544189.44元。2014年12月6日，宿迁公司根据总说明要求又编制了厂房土建的投标总价书，投标总价为4562809.72元。两份投标书均加盖了宿迁公司公章。嗣后，金川公司并未经过招投标程序而是直接与宿迁公司进行了合同洽谈。

2015年1月5日，金川公司（发包人）与宿迁公司（承包人）签订了一份建设工程施工合同，约定主要内容为：1、由宿迁公司承包金川公司厂房工程（一栋面积4416.2㎡土建、水电工程），工程承包范围为发包人提供的设计施工图所示和报价说明的全部内容；计划开工日期2015年1月8日，计划竣工日期2016年6月6日；2、发包人代表纪邵林（总经理），监理人兴达监理公司，具体监理人员为陈海涛（总监理工程师），项目经理陶冶，主体工程禁止分包；3、签约合同价450万元，合同价格形式为议价工程；因市场价格波动时采用造价信息进行价格调整；4、工程款竣工结算时一次性扣留3%工程款作为质量保证金，工程保修期为竣工验收合格后3年；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，如经发包人通知后，未在约定时间派人维修，发包人可自行委托其他维修单位维修，费用从承包人质量保修金中扣取。上述合同加盖了金川公司、宿迁公司公章，并有宿迁公司委托代理人纪荣庆签名确认。

2015年5月5日，金川公司与宿迁公司又签订了一份补充协议，约定：1、合同价款为固定总价458万元（包含了设计图纸及招标文件约定的土建及水电安装施工内容，综合单价包含了人、材、机、措施费、利润、税金），工程中与增减工程量，造价同比下浮；2、关于工程款支付，于工程施工至±0.00标高付合同价款的10%（购买钢材）、于工程施工至三层楼面结构续付合同价款的10%、于工程主体验收合格付合同价款的20%、于土建工程竣工验收合格后即付合同价款的20%，剩余40%当中的37%在两年内付清、3%保修金五年内在没有任何工程质量情况下付清；3、本工程不得转包；4、本补充协议为建设工程施工合同的补充，与建设工程施工合同具有同等法律效力，未述事宜均执行原建设工程合同；各项目及各项目工程按施工方所提供工程预算书为准等。该补充协议加盖了双方公章，并有宿迁公司法定代表人陈世清以及委托代理人纪荣庆签名确认。

2015年8月22日，宿迁公司与第三人张义龙还签订了一份《工程项目内部承包协议书》，约定主要内容为：1、由张义龙承包宿迁公司与业主所签工程施工合同事项，工程名称金川公司厂房，建筑面积4416.2㎡，工程保修按工程大合同执行；2、工程造价450万元，开工日期2015年8月22日，竣工日期2016年5月22日，工程质量等级为合格；3、张义龙承包方式为全额承包、自负盈亏、独立核算、成本单列；张义龙在项目施工全过程中必须办理人员、财产（工程财产）保险，保险标准和金额按照宿迁公司与业主签订工程施工合同中的相关规定执行；张义龙负责组建项目管理班子（包括设立项目经理、施工技术员、安全员、材料员、质量员等）、负责各种材料的采购、租赁；张义龙全面履行宿迁公司与业主签订的工程施工合同以及补充协议的各项条款、负责办理施工中的工程技术资料的签证手续、工程决算手续、竣工验收、工程保修手续等；4、张义龙承诺向宿迁公司上缴管理费（工程结算总价的1%）等税费；张义龙所有工程款必须进入宿迁公司指定账户，宿迁公司扣除上缴费用后，于7天内将余下的工程款及时拨付给张义龙等。

嗣后，第三人张义龙组织人员、投入资金等于2015年9月10日对案涉工程开始施工。经宿迁公司、金川公司及监理、设计单位共同盖章确认，金川公司厂房工程于2016年2月29日竣工验收。

2017年，金川公司向一审法院起诉宿迁公司，宿迁公司在该案中又提起反诉。审理中，根据宿迁公司申请，一审法院委托立信公司对涉案厂房土建部分工程增加及减少部分工程量以及造价进行鉴定。同年11月1日，立信公司出具鉴定咨询报告，鉴定结果为：工程鉴定造价由土方、基础、主体结构、屋面、底层楼地面、内外墙粉刷、外墙涂料、铝合金窗等项目组成；建设方送审结算总价为4019601.91元，施工方送审结算总价为4853462.96元；按建设方提供投标书经计算投标下浮率为18.59%,鉴定结算价为4120936.07元；按施工方提供投标书经计算投标下浮率为10.32%，鉴定结算价为4532717.88元。该报告另还附相关说明：1、本工程合同价为458万元，建设方和施工方各提供了一份本工程投标书，两份投标书主要区别是生产车间楼面地砖，建设方提供的投标书内含生产车间楼面地砖，施工方提供的投标书内不含生产车间楼面地砖，查看施工图发现图纸上没有设计生产车间楼面，另预算编制总说明中也无生产车间楼面的相关说明；无法判断哪一份是真实的投标书，现按两份投标书结合相关资料分别做了造价鉴定；2、施工水电费用由建设方统一交纳，在鉴定造价中已扣除相关水电费用等；3、人工单价调整依据苏建函价[2015]628号文及苏建价[2012]633号文；4、宿迁公司对审定金额4532717.88元尚存异议，主要认为钢材材料单价下跌较多引起的价格调减及人工费上涨的人工调增。第三人张义龙于2017年10月16日在鉴定机构给宿迁公司审核定案单施工单位意见一栏签署了相关意见。后因双方均申请撤回诉讼，一审法院于2017年12月7日作出（2017）苏1191民初1465号民事裁定书，裁定准许金川公司撤回本诉和宿迁公司撤回反诉。

2018年2月12日，宿迁公司和企科翰公司、金川公司共同盖章确认了一份《情况说明》，主要内容为：宿迁公司建设金川公司厂房工程，现就收款单位改变、善后房屋维修及提供资料等作出说明；工程款自2018年2月12日起由宿迁公司的子公司企科翰公司收取，（金川公司）不再向宿迁公司支付，由企科翰公司向金川公司开具收款收据以及正式发票；房屋维修也由企科翰公司负责修理；善后缺少的资料也由企科翰公司配合补齐；宿迁公司与金川公司签订的建设工程合同及补充协议中宿迁公司的全部权利义务转移至企科翰公司；金川公司同意该情况说明内容并遵照执行。

2018年12月24日，企科翰公司、金川公司签订了一份维修协议，约定：原由宿迁公司施工的材料厂房在完工后，出现地面多处渗漏，且外墙涂料大面积龟裂等影响工程使用的质量问题，经协商确定维修范围以及维修用原材料；维修资金计22万元，有金川公司决算外补贴4.5万元，工程维修押金约12万元，不足部分由企科翰公司解决；协议签订开工后金川公司付人民币10万元（汇款及承兑），维修结束，维修结束经验收合格后金川公司付清6.5万元；工期为30个工作日，从2019年元月1日至2019年元月30日结束；金川公司2号厂房以后的维修事宜由企科翰公司负责。嗣后，金川公司金川公司已于2019年1月4日、2019年5月23日向企科翰公司企科翰公司分别支付了10万元和2万元。

原审审理中，第三人张义龙向法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定。经法院委托，华锐公司于2020年4月3日出具了江苏华锐鉴（2019）第08号工程造价鉴定意见书，其中鉴定情况说明：1、金川公司提供的投标总价（厂房土建5081369.30元）的证据，因未加盖投标单位公章，因此不作为鉴定依据；2、根据金川公司提供的厂房土建5081369.30元、企科翰公司提供的厂房土建4562809.32元、厂房安装544189.44元（企科翰公司、金川公司均认可）的投标总价，结合金川公司提供的厂房土建报价编制总说明、施工图纸建筑设计说明资料，并对两份厂房土建投标总价组成内容、数量、投标单价核对后，确认下浮率为10.3%；3、原土建造价税率3.584%、安装造价税率调3.799%调整为4.36%；4、关于合同中约定材料价格调整问题，由于合同和补充协方议时间分别为2015年1月和5月，且补充协议明确约定为固定总价合同，故对材料价格不做调整；5、关于金川公司提出施工中水电费扣除问题，因企科翰公司施工过程中使用过金川公司的水电，如果施工现场安装有电表、水表，按双方确认的表数乘以市场价格扣除，或按企科翰公司方缴费发票扣除，但双方均没有提供上述依据，故根据定额含量扣除。最终鉴定结果为：工程造价4721709.74元（已下浮）。第三人张义龙为此缴纳鉴定费46478元。

原审中企科翰公司及第三人张义龙对该鉴定结果无异议，金川公司对该鉴定结论仍有异议，其中认为案涉工程老基础拆除部分的价款已结算，不应纳入鉴定内容，故应扣除81684.97元。

原审经企科翰公司金川公司及第三人张义龙确认，金川公司以承兑汇票、支票等累计支付给宿迁公司工程款共计3598149元，由纪荣庆代表宿迁公司收取后再付给第三人张义龙。另金川公司还直接付给第三人张义龙工程款有36.2万元(含2015年10月19日付给张义龙打老基础砼款1.2万元)。上述合计已付工程款3960149元。现企科翰公司认可涉案工程是由实际施工人张义龙承建，且因涉案工程是在旧厂房的原址上建造，故在基础开挖中产生的拆除旧厂房的承台、柱、设施基础、墙砌、圈梁等工程量为增加的工程量，也是由第三人张义龙实际完成，故剩余工程款应付给第三人张义龙。

另原审根据企科翰公司申请，法院向颜金宝、朱建华、纪荣庆、蔡春福进行了调查，其各自陈述的主要内容如下：

1、颜金宝：我在镇江市丹徒区兴达建设监理有限公司（以下简称兴达监理公司）作监理员时，金川公司聘请我做该公司厂房建设工程的监理工作；当时在核对具体材料时，金川公司曾将一份没有盖章的标书复印件给我看过，上面有楼面地砖的记载，但具体图纸上没有明确标注。

2、朱建华：在招标前，金川公司的老纪找我，让我做一个工程造价预算，我记得土建预算是460余万元，水电是50余万元，总共500余万元；我和纪绍林、张义龙都是朋友，他俩共同委托我帮忙做个决算，我就和他们要预算的电子档，老纪讲他没有，我后来听说赵福强做过预算，就跟他要了土建预算电子档，标明投标价是5081369.3元；我后来做的决算，宿迁公司认为价格低，没有采纳；我没有赵福强联系方式，现在也找不他；我认识蔡春福，他是做水电的；对于盖有宿迁公司公章的土建和水电投标书，我没有见过，也不了解。

3、纪荣庆：我退休后，宿迁公司聘请我做项目经理；我以前个人承包工程时就认识了纪绍林，知道金川公司是他开的；2014年年底，纪绍林因厂房建设找到我，我根据他交给我的图纸，让宿迁公司做了一份2014年12月6日的投标总价书（盖章），后来我就代表宿迁公司和他签订了合同，该工程实际并未经过招投标，只是招标办的合同模板签订的；2015年5月5日的补充协议，是我、陈世清（宿迁公司老总）和陈庆美（纪绍林的爱人）共同签订的，其中第三条第10项“各项目工程量按照施工方提供的工程预算书为准”中，该“工程预算书”就是指2014年12月6日盖章的投标总价书；我当时只是负责签订合同，后来因为没有和宿迁公司谈妥待遇，就没有参与该工程建设，涉案项目经理是位姓颜的；我也不认识赵福强。

4、蔡春福：宿迁公司安排张义龙做金川公司项目的土建工程，张义龙又安排我做了其中的水电项目，我和张义龙结算（水电包干价是45万元，张义龙现已给我11万元），张义龙和宿迁公司结算，宿迁公司再找金川公司结算；我和纪荣庆也熟悉，他拿着盖了章的2014年12月6日和12月1日编制的土建、水电投标总价书给纪绍林时，我也在场，我记得水电报价是54余万元、土建报价是450余万元；我认识朱建华，他也是做工程的；我不认识赵福强，案涉工程现场监理是颜金宝。

原审以上查明事实与重审一致。重审中原金川公司均未提供新证据，第三人宿迁公司提交4份民事裁定书以及1份民事决定书，证明宿迁市中级人民法院于2018年1月25日作出（2017）苏13破申11号民事裁定书，裁定受理黄武对宿迁市建设工程（集团）有限公司的破产清算申请，另外证明2018年11月1日，宿迁市宿城区人民法院已经宣告宿迁征腾商贸有限公司、宿迁市振苏建设工程有限公司、宿迁建设集团诚信劳务输出有限公司破产，其中，将宿迁公司除重整外所有债权债务剥离至宿迁振苏建设有限公司。企科翰公司对该证据的真实性无异议，但认为其开始并不知晓宿迁公司破产，是在2018年3月份才知道宿迁公司破产的。金川公司及第三人张义龙对该证据均无异议。

重审中，第三人宿迁公司破产管理人对原金川公司及宿迁公司于2018年2月12日关于债权转让的《情况说明》，因其没有参与，故对该证据的真实性不予认可，但破产管理人明确表示涉案工程款不属于破产财产，涉案工程是张义龙借用宿迁集团的资质挂靠行为，权利义务均由张义龙享有和承担，所以说涉案工程款不属于破产财产，并且在破产案件司法实践中为了保障实际施工人和众多农民工的权益，一般也是照此处理的，如果宿迁集团因涉案工程有承担的情形，我们管理人也将依法追偿。金川公司认为债权转让协议关系到不特定债权人的利益，债权转让应当是无效的，破产管理人所认为的案涉工程款均由张义龙所有，违背了勤勉尽责的管理人职责，案涉工程款中包含有宿迁公司应当收取的1%的管理费以及最终结算款与张义龙内容承担协议所确定的450万元工程款之间的差额，这两部分是属于宿迁公司全体债权人所有。

重审庭审中，金川公司申请对企科翰公司提交的《投标总价》上盖有宿迁公司公章的形成时间及《投标总价》中《分部分项工程量清单与计价表》第6页进行打印件形成时间进行司法鉴定。企科翰公司认为鉴定没有必要，因为作为承包方，对相关投标书的编制、制定是基于发包方提供的工程图纸进行设计、编制，而发包方提供的图纸中本身就没有地砖这一项目，正是因为发包方没有这样的要求才导致施工方标书当中没有该地砖这个项目，至于投标书当时是只有一份，由承包方相关人员在去宿迁公司盖章后已经送给建设单位即金川公司，金川公司现在不将当初已经加盖宿迁公司盖章的拿出来，却用电子档版本证明自己观点，这显然不符合客观事实，从证据三性讲也不符合。至于本案企科翰公司或第三人提供的投标书，他们是在宿迁公司提供给企科翰公司，公章加盖时间先后与本案无关联，因为宿迁公司归档前何时盖章是他们自身的问题。

一审法院认为，本案争议焦点为：企科翰公司主体身份是否适格？

一审法院认为：企科翰公司主体不适格，应驳回起诉，理由如下：1、涉案债权转让系在第三人宿迁公司已被法院裁定受理破产后，且企科翰公司未支付相应价款，宿迁公司无偿转让给企科翰公司，而转让的该笔债权中包含有宿迁公司基于与金川公司签订的建设工程施工合同享有的请求支付工程价款的权益及基于第三人张义龙签订的内部承包协议享有的收取相应管理费的权益，该部分财产性权益应属于宿迁公司全体债权人的财产，第三人宿迁公司破产管理人无权自行确认该部分财产性权益不属于破产财产的范围。2、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。涉案债权转让协议系企科翰公司与第三人宿迁公司恶意串通，无偿转让破产财产，损害宿迁公司其他债权人利益，该债权转让协议应为无效。3、因债权转让协议无效，企科翰公司无权受让涉案工程债权，企科翰公司对于涉案工程债权无诉的利益，其不具备诉讼主体资格，故应驳回起诉，由第三人张义龙或宿迁公司另行诉讼主张。

一审法院经审委会讨论，裁定：驳回江苏企科翰建设有限公司的起诉。

本院认为：一审法院在程序处理过程中直接认定相关事实，系因本案经过原一审、二审和重审，相关事实已经予以查明，且一审法院对案件进行裁判，则必须对相关事实进行审查。虽然上诉人仍对其中部分事实持有异议，但未能提供充分证据予以证明，一审法院根据相关证据材料以及当事人当庭陈述对事实予以综合判断认定，符合规定，本院予以支持。人民法院对案件进行开庭审理，法官对当事人的诉讼活动负有引导、释明义务，第三人张义龙根据法官的释明，申请对案涉工程造价进行司法鉴定，不违反法律规定。对当事人争议的事项法院无法查明，由专业机构进行司法鉴定，鉴定意见在无相反证据的情况下作为证据使用，符合程序规定。金川公司的上诉理由，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　宋　涛

审判员　姜　玲

审判员　张玉宽

二〇二一年十一月五日

书记员　吴　斯