满洲里平安燃气有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终305号 上诉人（原审被告）：满洲里平安燃气有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区中央大街北、加油站西。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古援音律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月8日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区。 委托诉讼代理人：刘建成，满洲里市扎赉诺尔区第一法律服务所法律工作者。 上诉人满洲里平安燃气有限公司因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2020）内0703民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 满洲里平安燃气有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；***承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定***按照约定完成了工作量，属事实认定错误。本案中***与满洲里平安燃气有限公司签订的合同并不是固定总价合同，而是固定单价合同，***仅完成部分工程量，故工程价款应按照其实际完成的工程量进行结算。本案中满洲里平安燃气有限公司已经按照***实际完成的工程量支付了全部工程款256141.35元，***应当对其主张案涉工程全部由其施工完成承担举证责任。2.***施工的工程至今未完工也未验收合格，尚未达到合同约定的付款时间。3.一审未认定***施工工程存在质量问题属认定事实错误，满洲里平安燃气有限公司提供的七张照片能够证明案涉施工现场存在质量问题，后来满洲里平安燃气有限公司与满洲里富城发彩钢钢结构有限责任公司签订了单项工程施工合同，委托其进行**。一审未能到现场进行核实，另外满洲里平安燃气有限公司申请对案涉工程进行质量鉴定，***系实际施工人，其有义务提供材料，鉴定过程中其不提供应视为举证不能，一审在未鉴定的情况下终止鉴定程序是错误的。 ***辩称，1.一审认定事实清楚，***于2012年10月底前完成全部承揽工程房顶彩钢防水工程并交付满洲里平安燃气有限公司使用至今。***完成所有工程量后，经满洲里平安燃气有限公司验收合格交付使用并在产权登记部门备案办理产权证书，***主张满洲里平安燃气有限公司支付欠付工程款符合客观实际。2.截至2017年10月底，案涉工程已超过五年质保期和回访期，满洲里平安燃气有限公司在工程质量保证期间，没有提出工程质量异议和回访要求，应视为对工程质量合格的认可，在诉讼中其申请鉴定，相关证据应由其提供，一审法院组织相关人员已到过现场进行工程质量勘验及全程录像，是满洲里平安燃气有限公司放弃了工程质量鉴定请求，工程已经超过质保期不具备鉴定条件。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令满洲里平安燃气有限公司给付余欠工程款243200元；2.判令满洲里平安燃气有限公司给付到期质保金37800元（19000元加3800元加15000元）；3.判令满洲里平安燃气有限公司从2012年11月1日起至实际给付之日止，每月给付余欠工程款利息243200元×4.35%=10579.2元÷12个月=881.6元，暂计至2020年4月1日共89个月为78462.4元；4.判令满洲里平安燃气有限公司从2017年11月1日起（5年到期）至实际给付之日止，每月给付到期未返还质保金利息37800元×4.35%=1644.3元÷12个月=137.03元，暂计至2020年4月1日共29个月为3973.73元；5.诉讼费由满洲里平安燃气有限公司承担。一审诉讼过程中，变更诉讼请求为，要求满洲里平安燃气有限公司给付工程款199858.65元，质保金15000元，相应利息以此为基数计算。 一审法院认定事实：2012年7月15日***与满洲里平安燃气有限公司签订屋面保温防水合同，2012年10月***为满洲里平安燃气有限公司平房办公室屋面做保温防水工程，总价款为456000元。满洲里平安燃气有限公司共给付***256141.35元，剩余199858.65元至今没有给付。屋面防水安装工程完成后，工程款满洲里平安燃气有限公司已按合同约定付清，该工程质保金15000元至今没有给付。本案在审理中，满洲里平安燃气有限公司对***施工的屋面保温防水工程进行工程质量鉴定，因双方当事人均无法提交相关材料，故无法进行鉴定。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。***与满洲里平安燃气有限公司签订屋面保温防水合同等，现***已经按约定完成了工作，满洲里平安燃气有限公司应及时给付工程款，且质保期已过，故对***要求满洲里平安燃气有限公司给付工程款及质保金的请求，予以支持。对于***要求满洲里平安燃气有限公司给付利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案双方因无法说清具体的交付日期，且双方没有结算，所以满洲里平安燃气有限公司应从***起诉之日即2020年5月7日起给付***利息至欠款给付日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息。满洲里平安燃气有限公司辩称***仅完成了部分工程量、工程质量不合格、***的起诉超过法定诉讼时效期间，对于***是否完成了部分工程量，满洲里平安燃气有限公司提交的证据无法证实该主张；对于施工质量是否不合格，因双方无法提交相关材料而无法鉴定，因该工程完工距今已有较长时间，在此期间满洲里平安燃气有限公司没有对工程质量提出异议，所以对满洲里平安燃气有限公司称工程质量不合格的主张，不予支持；对于满洲里平安燃气有限公司称***的起诉已过诉讼时效，因双方至今没有结算，所以对满洲里平安燃气有限公司的该主张不予支持，综上对满洲里平安燃气有限公司的抗辩主张，不予支持。综上所述，***的诉讼请求一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、满洲里平安燃气有限公司在判决生效之日十五日给付***工程款199858.65元；二、满洲里平安燃气有限公司在判决生效之日十五日给付***质保金15000元；三、满洲里平安燃气有限公司在判决生效之日十五日内给付***工程款利息（利息以214858.65元(199858.65元+15000元)为基数，自2020年5月7日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6752元，***负担1688元，满洲里平安燃气有限公司负担5064元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实同一审认定的事实一致，证据如一审判决所列，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为满洲里平安燃气有限公司的上诉主张是否成立，***要求满洲里平安燃气有限公司给付剩余工程款、到期质保金及相应利息的主张能否支持。 本案中，满洲里平安燃气有限公司主张***只完成了部分工程量，双方已经进行了工程交接和部分工程量的结算，其不再欠付***工程款，但是***对该主张并不认可，且满洲里平安燃气有限公司在二审中自认没有工程量确认单等证据证实上述主张，结合本案竣工验收备案表等证据，***完成的合同工作量已交付满洲里平安燃气有限公司并验收合格，因此，满洲里平安燃气有限公司关于***只完成了部分工程量，其不再欠付***工程款的主张不能成立。案涉工程合同系2012年签订，合同约定竣工时间为2012年6月30日，案涉合同第六条约定保修期为5年，保修期内如出现任何问题乙方必须负责**，做到文明施工，由于质量不合格的，乙方负责返工。满洲里平安燃气有限公司并无证据证实其在质保期内向***提出质量问题的异议，或者要求其返工、**等主张，***承揽工程已经交付并超过质保期，按照合同约定和工程承揽的行业惯例，***已完成合同约定的义务，有权要求支付合同价款及在质保期后返还质保金，满洲里平安燃气有限公司在质保期之后的2018年与满洲里富城发彩钢钢结构有限责任公司签订的单项工程施工合同与本案无关，不能作为拒绝给付***剩余工程款及质保金的依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，结合本案实际情况，满洲里平安燃气有限公司主张案涉工程有质量问题，其应负有举证责任，因双方无法提交相关材料进行案涉工程质量鉴定，且该案涉工程已过质保期，故一审未进行鉴定并无不当。***要求满洲里平安燃气有限公司给付剩余工程款、到期质保金及相应利息的主张应予支持。 综上所述，满洲里平安燃气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6752元，由上诉人满洲里平安燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　印　帅 审 判 员　　*** 审 判 员　　毅茹罕 二〇二二年三月二十九日 法官助理　　包珊珊 书 记 员　　张　璐 附：本案裁判所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条 第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。